“宪法的基本权利不得对抗私主体”，而不是简单的“政府不得干预私行为”。这样，涉案的必然有“双方”私主体：行为人和行为承受人。而政府行为原则所界定的也并非政府和私主体之间的双方关系，而是政府和同是私主体的行为人、行为承受人之间的三方关系，它要求“无论私行为多么不公平或不正当”[108]，政府均不应干预。而问题在于，自由在行为人和行为承受人这双方私主体之间的分配，是个零和博弈的过程：一方的自由就是另一方的不自由。[109] 因此，正如一些美国学者所指出的那样，政府行为理论保护了行为人的自由，就必然以牺牲行为承受人的自由为代价。法院试图通过拒绝调整而保障私人自治，但却似乎只能站在其中一边，保障其中一方的意志。对个人自由进行保障，应当从实体上分析哪一方的利益值得保护，对双方利益进行实际比较，但政府行为原则却根本不予理睬，作壁上观，拒绝对双方利益作实体衡量，并不能有效并合理地保障个人自由。[110]

　　最后，国家规制私行为，不仅必要，而且必然，规制那些“不公平和不正当”的私行为，设定私主体之间的义务，是政府无法回避的责任之一。政府行为理论也承认了这一点，它并没有采用确立“个人基本自由权”的方式，创设一种普遍的“私行为权”，以对抗政府的干涉，它只是对宪法本身的适用范围和一定程度上的联邦立法权进行了限制，但既未禁止州政府制定法律调整私人关系，也未禁止国会打着其他条款（例如“规制跨州贸易”条款）的旗号来在实质上保护公民对抗其他私主体的民权（civil rights）。的确，宪法可能“没有提供抵御私行为的盾牌”[112]，但也没有提供保护私行为的盾牌。

　　事实上，很多宪法所拒绝规制的私人歧视行为，目前都已被州法或国会立法所禁止。因此，与其说“政府行为理论”意在尊重个人自由，毋宁说是在尊重州和联邦立法权。连一些政府行为理论的辩护者也承认说，限制联邦宪法和制定法的范围可以说和联邦体制有关，但在本质上，并不能认为和个人自由有关。[114]

　　这样就引出了对“政府行为理论”另一个重要的辩护理由，即政府分权。

　　关于政府分权的辩护理由又分为两个方面，一是在联邦和州之间的“纵向”分权，一是在司法机构和立法机构之间的“横向”分权。

　　在“纵向”方面，“政府行为理论”限制了联邦权限，强调规制私行为属于州权范围，联邦宪法并不能直接规制私行为，而国会也不能依据宪法的基本权利而规制私行为；在“横向”方面，“政府行为理论”限制了司法权，使得联邦和州的各级法院无权对私行为进行违宪审查，强调各级立法机构有自由裁量权通过普通立法程序决定保护何种私人利益。

　　首先，看纵向的联邦分权。政府行为理论的一个辩护理由就是联邦制：联邦宪法不规制私人行为，是因为规制私人之间行为被认为是州权范围，而非联邦职权。最高法院在民权诸案中认定：第十修正案确立了州权的保留区域[117]，而国会规制私人行为与该修正案不符。[118]

　　但是，坚持宪法可以规制私行为，并不是要彻底消灭各州的多样性，发展出一套全国统一的私法典，而只是要保护那些最重要的基本个人权利，使之也可以对抗私行为的严重侵犯。究竟是基于什么理由需要把规制私行为的决定权保留给州政府？难道州权比个人权利更重要，以至于当州政府对“无论多么不公平或不正当”的私行为都不闻不问的时候，宪法也必须袖手旁观？

　　更何况，自内战后的重建时期起，到罗斯福新政，联邦权限一直都在对传统上的州权不断地侵蚀，传统的“二元联邦体制（dual federalism或dual sovereignty）”也告终结，已经没有什么专属于州权的领域了，而为什么要单单在涉及公民基本权利这一重大问题上，将防御私人侵扰的决定权保留给州呢？

　　接下来，再看“横向”的部门分权。辩护者认为，法院不应对私行为进行违宪审查，是因为政府更适合做出政策选择，通过普通法律程序对私行为进行规制，修改起来也相对灵活，而一旦上升为宪法问题，则修宪程序的复杂性将阻碍法律的发展，[122] 等于冻结了私法。[123]

　　但是，这一理论同样存在着和联邦制的辩护理由同样的弱点：把规制私行为全部保留给立法机关的意义是什么，为什么偏偏在规制私行为方面，政府反而更适合做出政策选择？宪法约束私行为，当然会导致法律变更困难，但法院规制私行为，并不是对所有的轻微损害都要上升为违宪问题，只是要对那些特别严重的私行为进行规制，对那些侵法公民基本权利的事务确认为违宪，即便冻结了私法，又有何妨？岂不更有利于保护公民的基本权利？

　　因此，从政府分权的角度上看，仍然不能从实体上证明，为什么宪法要画地为牢，自我约束。

　　总体来，无论是文本基础，还是个人自由，抑或政府分权，都不能回答以下的关键性质疑：把私行为和政府行为区别开来的依据是什么？凭什么无论私行为“多么不公平或不正当”，宪法也不予限制？

　　解决这个问题，关键还是要围绕“私行为”和“政府行为”这一对概念，把握美国宪法叙事中如何看待和区别这两个语词，分析和理解究竟两者有何不同，何以有如此不同的宪法待遇。以下部分就将从这个角度进行探讨。

　　4、 “限政”，而非“限民”——美国“宪政”的文化解读

　　美国政府行为理论，有其深刻的社会文化背景。概括而言，将政府行为和私行为严格区分，主要基于两点“心理”因素：一、政府行为比私行为更危险，乃是对个人自由的更大威胁，因此宪法的核心功能在于约束政府，而非防范个人；二、规制私行为将对公民附加义务，而宪法应是单方面限制政府的法律，不应约束公民，否则将背离宪政宗旨。

　　本文将这两点因素分别概括为“谁才有资格违宪”和“宪法究竟约束谁”的问题。

　　（1） 谁才有资格违宪？

　　将行为断然区别为政府行为和私行为，并把前者置于宪法控制之下，而对后者只以普通法律约束，一个重要原因是，“在美国人的观念里，只有政府权力才足够危险，值得用宪法来约束，而私行为，若非和政府紧密结合，并不具备那种危险的尺度。”

　　在中国，传统上把政府看作青天、父母、拯救力量，相比之下反而更担心个人侵扰、普通犯罪、社会动荡。但西方更倾向于把国家看作是威胁自由的“利维坦”，只是一种“必要之恶”，而在各种社会实体之中，只有政府“垄断了合法强制力”，握有最强大和最令人生畏的力量，因此从某种意义上说，私行为即使再“不公平或不正当”，也不如政府行为的威胁更甚。

　　这种对政府的怀疑和警惕，根植于西方的自由主义传统。如果说“自由的代价就是恒久的惊醒”，那么对政府行为就需要特别的警醒。美国联邦宪法，作为民族的至上法则，在于防范那些最危险的力量，即政府对个人权利的侵犯，而基本权利也只有作为对抗国家的“公权利”，才能真正体现出其至上性和神圣性。而一般的“私权利”，则大可以交给普通法律解决，即使国家一时疏于保护，也可以通过政治途径推动变法，不必烦劳宪法大驾，宪法也当尊重各州的自主权，承认各州的多样性的独特性，唯有对抗政府的基本权利，必须全国一致。

　　这一理念下，宪法的功能、内容都特定化了，柴博（tribe）教授在论述政府行为理论的意义曾总结道：“宪法控制政府权力的发展，界定政府结构及职权，它并非关于私行为的法律，而是衡量和适用法律的法律，概而言之，就是‘元法律（metalaw）’”。

　　在这一基础上，就不难理解为什么美国要坚持“私行为由普通法律规范，而宪法只关注政府行为。”而“理解”了这一点，才能更深刻地“感觉”到：西方宪政的发展史就是一部人民逐步驯服

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