入餐馆，法院单纯拒绝救济不构成政府行为，原告将败诉；但如果该黑人强行进入餐馆，而被该餐馆依照侵权法起诉，则法院的适用侵权法就会成为“政府行为”，要受宪法审查。尽管审查结果可能是合宪的，但和断然不审查相比，至少有宣布其违宪的可能性。倘若法院适用侵权法的行为是违宪的，那么意味着私人餐馆的歧视规定不受法律保护，黑人就可以进入餐馆。这样，荒谬的推论又出现了：黑人必须先故意抗拒法律，强行进入餐馆，才能引起法院的行为变成政府行为，从而引发违宪审查。与其这样，为什么法院不在黑人直接起诉的时候审查是否应当保护餐馆的歧视规定？

　　“政府行为理论”看上去盘根错节、庞杂繁琐，究竟在这看似技术性很强的话语底下，隐藏着何种理念？美国宪法究竟为何只约束政府行为，而不直接规范私人关系？“政府行为理论”究竟有何价值？抑或毫无价值？本部分将着重探讨这些问题。希望读者在读完本部分之后会发现，这一看上去莫名其妙的理论，竟然是有价值的：政府行为和私行为的截然分离，构建了一套宪政的叙事话语，能让人们更清醒的认识到——宪法的要义在于制约政府，而非制约人民。

　　（一） 质疑：以正义之名

　　尽管自二十世纪四十年代以来，政府行为的外延不断扩张，政府行为和私行为之间的界限也日渐模糊，但“政府行为理论”仍然构成一道实质性门槛，特别是在博格和伦奎斯特主掌最高法院的时代，政府行为扩张的脚步明显放慢了，很多宪法诉求被该理论阻挡在了法院大门之外，在很多领域，尤其是消除私人的制度性歧视方面，宪法的作用受到了相当大的限制。

　　因此，一些美国学者对该原则提出了尖锐批评，抨击该理论对重要个人权利的侵害行为置之不理，[86] 鼓吹宪法应当规制私行为，禁止私主体对宪法权利的侵害。[87]

　　首先，这些学者从理论上论证，对宪法的适用范围限制在政府行为上并不合理，因为私行为并不一定就比政府行为危害性更小。提出私人对宪法权利的侵害可能和政府侵害一样有害。例如，私主体的制裁和政府行为一样，同样可以损害并毁灭言论自由。私人歧视也和政府行为一样，也可以引发社会不公并使其永久化。[89] 甚至有学者认为，二十世纪后五十年的历史证明，追求平等的主要障碍并非官方的政府行为，而是日常的社会制度。[90] 即使考虑到政府的规模和影响力大于一般私主体，从而政府行为的危险程度总体来说可能比私行为更大些，但也没有理由完全拒绝对私行为进行审查。[91]

　　反对者们进一步指出：政府行为理论的历史合理性，是基于制宪之时人们相信普通法（common law）已对私权利提供了足够的保护，私损害可通过普通法获得救济，但自1937年以来，法院极大地拓展了宪法权利，而相应的普通法则没有跟上步伐，当前很多宪法权利并不受到普通法保护，例如种族和性别歧视，雇员的言论自由等，这导致政府无法侵犯的言论、平等、隐私等基本自由，私主体却可以侵犯，危害尽管严重，但却没有救济。[93] 因此，他们认为政府行为理论已经过时，现在如果再坚持宪法只适用于政府行为就是不合时宜的。[94]

　　（二） 申辩：美国的论说

　　但是，主张摒弃“政府行为理论”的观点并没有成为学术界主流立场，更未被司法界采纳，美国法院依然我行我素，继续坚持政府行为理论。而很多美国学者，也为政府行为理论进行了辩护。

　　1、 文本基础——形式主义的辩白

　　对政府行为理论的一个似乎显而易见的辩护就是诉诸宪法文本：根据美国宪法条文，是政府，而非公民，才负有义务不侵犯公民权利。而法院也经常运用文本分析的方法，认为依据美国宪法的措辞，宪法所规制的只是政府行为，而非私行为。

　　的确，美国宪法权利条款的一个突出特点，就是其多用“义务语式”来表述权利内容，话语的主词为义务主体，而非权利主体。例如，宪法中的言论自由，并未表述为“公民有言论自由”，而是规定“国会不得制定法律……限制言论自由”；又如著名的第十四修正案，使用的也是“任何州均不得……”的句式。这些条款在字面上都把宪法权利的义务主体限制为政府，而并没有确立可以对抗一切人的普遍权利。其他一些权利条款尽管使用了“权利语式”，以权利或权利主体为主词展开句子，[97] 也没有明确点明义务主体，但其措辞却也暗示出其只适用于对抗政府，例如涉及财产权的内容，就分别规定为“任何人……未经正当法律程序，不得被剥夺财产”、“私有财产，未经公平补偿，不得充作公用”。[98]

　　然而，文本解释本身并不足以令人信服。首先，美国法院在宪法解释过程中，扩大义务主体范围的判例并不少见。例如言论自由条款，宪法文本中的义务主体只是“国会”，但法院却将其扩张解释为各级政府机构。为什么不能进一步拓展到私主体呢？

　　再者，美国宪法对公民权利的罗列不是穷尽式的，第九修正案明确规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”而美国法院也依据该原则发展出很多“默示”权利。为什么公民对抗私主体的“私权利”不能构成这些默示权利呢？

　　更何况，严格依照宪法文本，也未必能得出宪法对私行为不予干涉的结论。例如第十四修正案对平等权的规定，表述为“任何州均不得……对其辖区内的任何人拒绝提供法律上的平等保护”，而非“任何州均不得……侵犯其辖区内公民的平等权”。显然，和“不得侵犯”相比，“不得拒绝”在字面上讲有积极作为的义务，似乎“政府不作为”也可以构成违宪，也就是说，对私人侵权行为，州政府有宪法义务加以禁止，这样，宪法实质上就规制到了私行为，因此，严格依照文本，“政府行为”将无所不在，似乎就没有意义了。[100]

　　单纯的文本解释难免有形式主义之嫌，政府行为理论的辩护者也并不满足于单从文本角度进行论证，而是进一步提出了一些公共政策上的实质性理由，其中经常论及的就是尊重个人自由和政府分权。

　　2、 个人自由——似是而非的道理

　　联邦最高法院在其判决中曾声称：“政府行为理论限制了联邦法律和联邦司法权的范围，从而保护了个人自由。”一些学者也认为，“政府行为原则的一个重要功能就是阻止宪法不当干涉私人决定过程”，[103] “防止宪法侵犯个人自由，保护个人决定权” [104].

　　这一论点看似顺理成章，但深究起来，却似是而非。

　　首先，虽说宪法的一个重要理念就是承认国家与社会的分野，尊重个人自由，划定一块国家不得侵犯的私人领域，但尊重个人自由可以通过确定“个人基本自由权”来实现，根据私行为的内容、形式及对社会的重要程度，来保护“特定的”和“正当的”私行为，例如言论、出版、结社等。而政府行为理论则根本不考虑实体利益，仅仅依据行为是私行为，就规定不得干预，而且还不管该私行为“多么不公平或不正当”！看上去多么武断和冷血！这里保护的究竟是谁家之自由？何种决定权？

　　反对政府行为理论的学者指出：废除政府行为，只是要求私主体也不得侵犯他人基本权利，并不是要求政府成为无所不在的“老大哥”，变成道德警察对人民加以日夜监视，私人领域仍然被尊重，只是私人不能侵犯他人的基本权利。宪法可以对私行为和政府行为适当加以区别对待，在个案中根据具体情况，给私行为一定的自由度，但政府行为理论却断然排除宪法对私行为的一切适用，是何道理？

　　其次，政府行为理论如果真的在保护个人自由，那么其与通过确立“基本自由权”来实现个人自由还有一个重大不同：“政府行为理论”所刻意排除出宪法调整范围之外的，不是“孤立”的私行为，而是“私人侵扰”行为，其所要求的是

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