在公共建筑里对公众开放的公开酒店，而前者则是在私人建筑里的私人俱乐部。[57] 不存在伯顿案那样的共生关系。[58] 而且，尽管该俱乐部的酒类销售执照系由该州酒业局颁发，但这并不足以使该俱乐部的歧视行为转化为政府行为。但是，由于政府要求私人俱乐部必须遵守其章程和其他内部规定，这就使得该俱乐部的私人歧视行为转化为了政府行为，并违反了第十四修正案的平等保护条款。

　　但是，仅仅默许某项私行为发生，并不能使私行为转化为政府行为。例如，1978年的弗莱格兄弟公司诉布鲁克斯案（flagg brothers， inc. v. brooks，以下简称弗莱格兄弟案），该案中，货物保管人根据纽约州统一商法典的规定，在货物所有人到期不能支付保管费的情况下，径自处置了委托保管的货物，以折抵欠款。货主提出起诉，认为被告违反了宪法，构成“未经正当法律程序而剥夺他人财产”。但最高法院认为，涉讼的州法律，只是单纯默许出卖保管物，并不构成法律强迫，因此不构成政府行为。[60]

　　（4） 共同行为（joint action）

　　如果某项私行为是借助司法程序和政府行政力量来完成的，则该私行为与政府行为构成共同行为，均受宪法约束。

　　共同行为的大量案例都是和行使债权有关的。例如1969年的斯尼亚戴奇诉家庭财务公司案（sniadach v. family finance corp.）和1972年的福恩特斯诉谢雯案（fuentes v. shevin[62]）。在这两个案件中，相关的州法律都允许债务人直接向地方法院申请财产执行令，取得债务人之财产，而无需通知债务人并给其提出抗辩的机会。法院认为，由于债权人只有在政府协助下才能获得债务人财产，因此其私行为就转化为了政府行为，必须受宪法约束。法院判决，它们违反了第十四修正案，构成了未经正当法律程序而剥夺他人财产。该两项判例均强调政府对讼争行为的行政参与（administrative participation）。

　　1978年弗莱格兄弟案也涉及到了共同行为问题。最高法院认为，被告依照州法径自处分保管物，虽然是法律授权的，但却属自力救济，而没有政府的实际参与，因此不存在共同行为。这里，法院再次强调了政府行政参与的重要性。

　　在随后的判例中，最高法院又认定当事人申请诉前财产保全、遗嘱执行人在政府指定报纸上公告要求债权人申报债权[65]，构成私主体和政府的共同行为，受宪法拘束。

　　3、 适用法律——对象替换理论

　　对象替换与前两个视角都不同，该方法不是从私行为的性质和关系着手将私行为转化成政府行为，而是转换审查对象，把对当事人行为的审查，转换到对法律的审查，具体而言，是审查立法行为和法院的适用法律行为。

　　1948年的谢利案是政府行为理论历史中的经典判例。某白人聚居区的住户签署了一项为期五十年的盟约，禁止将该地区房屋出售给黑人，一名白人违反了盟约，将其房屋卖给了一位黑人，另一名白人提出了起诉，要求执行具有种族歧视性质的私人盟约，宣告该房屋转让无效。在本案判决中，最高法院推翻了先前的判例，[67] 宣称：尽管单纯的私人协议不构成政府行为，但法院执行该协议则构成政府行为。

　　1964年纽约时报诉萨勒文案（new york times v. sullivan，以下简称纽约时报案）是美国言论自由的重要判例，其中也涉及到了政府行为的问题。在该案中有人起诉纽约时报，诉称其刊登的一篇广告损害了他的名誉。州法院依据州反诽谤法判原告胜诉。联邦最高法院推翻了州法院的判决，认为该判决侵犯了言论自由，但这里侵犯言论自由的并不是原告，而是州法院，法院认为：法院适用法律，即使是在民事诉讼，适用的是普通法，也仍然构成政府行为。[69]这样，纽约时报援引言论自由对抗的并非个人，而仍然是政府。

　　将立法行为作为政府行为，对其进行审查的典型案例，是1967年的瑞特曼诉摩尔奇案（reitman v. mulkey）。在该案中，加利福尼亚州议会曾经通过房屋开放法案，禁止房屋销售和租赁中的歧视行为，但加州1964年举行全民公决，通过了对加州宪法的修正案，禁止州议会和政府对公民财产处置权加以限制，这样，公民就有了继续在买卖租赁中进行种族歧视的权利。最高法院认为该修正案构成了违宪的政府行为，其理由是，该修正案使得法律变化更难，是州的一种积极行为，从而使州“在相当程度上卷入到了私人歧视之中”[71].换言之，如果州仅通过普通立法程序，废止房屋开放法案，则并不违宪。但最高法院在本案中并没有澄清，通过普通立法程序废止房屋开放法案，究竟是合宪的政府行为，还是根本不构成政府行为。

　　似乎显然的是，任何一条法律，都是政府立法行为的结果，而在任何案件中，法院又都是永在的参与者，其一切判决法也都无非是在适用法律。即使有些行为看似没有任何相关法律条文规制，仍可以看作是政府对该行为的默认或授权，而法院则执行了这种默认或授权。这样，如果把对私行为的审查转移到对法律的审查，似乎政府行为将无所不在。

　　但是最高法院还是划了一条形式上的界限，区分了行为和“不作为”：纯粹的无法律规制，不构成政府行为，即使有法律明文规定，但若仅仅是单纯认可、授权一项私行为并申明政府不予介入或拒绝救济，也不构成政府行为，只有当法院对法律的适用是一种积极行为的时候，才构成政府行为。因此，在弗莱格兄弟案中，尽管纽约州法律明确授权货物保管人有权直接处置债务人的保管物，法院也执行了条文，但仍然不构成政府行为。

（三） 混沌：捉摸不定的政府行为

　　政府行为理论恐怕是美国宪法理论中最令人困惑和充满矛盾的领域了。本文对政府行为的类型化，也并未穷尽其各种形态，更非绝对周严和完美。纵观美国司法实践中对政府行为理论的应用，就会发现其混沌不堪，措辞模糊不清，判例缺乏统一连贯的原则。有学者早在1967年就将该领域形容为“概念灾区（conceptual disaster area）” [74].这一表述随后广为流传，并被频繁引用。[75] 有学者在比较了谢利案和弗莱格兄弟案等判例之后不得不说：“的确，最高法院关于政府行为的判例变幻无常，并且经常矛盾”。[76] 更有学者声称：“要想合理并前后一致地适用政府行为的概念，是绝不可能的。”[77]

　　连最高法院自己也坦言，区分私行为和政府行为绝非易事，而用明确的公式来界定政府行为是一项“不可能的任务”，[79] 并承认其判例之间缺乏一致性。[80]

　　例如，什么构成政府单纯默认，什么构成政府鼓励与强迫，法院的判例并未明确将其理论阐释清楚；而谢利案原本是适用的是对象替代的原则，但最高法院在后来的判例中，似乎又把它当作了政府卷入模式的先例；另外，法院对政府行为是否存在的尺度把握，似乎又随着所牵涉到的宪法权利的不同而变化，大致说来，在平等保护，特别是种族歧视领域，法院更乐于从私域中发现政府行为，而在正当程序、言论自由等其他宪法权利方面，法院对政府行为的解释更严一些。[82]

　　更为致命的是，谢利案所确立的对象替代理论，极大地模糊了政府行为和非政府行为的界限。尽管法院在形式上区分了法院的“行为”和单纯 “不作为”，但这种区分仍会带来很多困扰。例如，在谢利案中，如果起诉的是违反盟约的黑人，而非作为盟约一方的白人，则当黑人要求法院执行房屋售卖合同时，法院似乎就可以拒绝执行该合同，因为单纯拒绝不构成政府行为。这样，谢利案的判决恐怕就会颠倒过来。看似荒谬的推论是：起诉的一方就将是败诉的一方，哪方的协议能得到最终执行，只能取决于法庭外的斗争。

　　另外，区分法院行为和不作为，显得十分形式主义。例如，私营餐馆禁止黑人入内，是一种私行为，不违反宪法，这样，黑人如果直接提起诉讼，要求进

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