，用某位学者的话说，对现代政府行为原则的任何讨论都必须自谢利案开始。[29] 该案判定，私人之间的合同不受宪法约束，但法院执行私人合同却构成政府行为，受宪法调整，从而间接宣告种族歧视的合同违宪。该判决也被认为是迄今为止对政府行为最广义的解释。[30]

　　在随后的判例中，最高法院相继发展出公共职能（public function）、共生关系（symbiotic relation）、政府鼓励或强迫（state encouragement/compulsion）、共同行为（joint action）等理论，极大地扩展了政府行为的范围，模糊了政府行为和私行为之间的界限，甚至使得政府行为标准在某种程度上成为了“没有意义的形式”，[32] “政府行为理论”的一体性因此也受到了威胁，甚至其应否继续存在都成了问题，当时的很多学者都认为政府行为理论应当衰亡了。[33]

　　然而，二十世纪七十年代，美国民权运动逐渐走入低潮，相应的，自1969年开始，随着保守的博格（burger）和伦奎斯特（rehnquist）相继担任最高法院首席大法官，最高法院在政府行为问题上的立场也日趋保守，在很多判例中，“政府行为原则”复活，法院以“讼争行为是私行为”为由拒绝对其合宪性进行判断。但同时，政府行为原则仍然在缓慢发展，一些判例也进一步扩展了政府行为的范围。

　　至今为止，单纯的私人歧视仍然不构成违宪，宪法并不要求政府采取行动消除私人歧视，只是要求政府不能积极支持这些行为。

　　以下部分，就将具体介绍法院是如何判明政府行为是否存在的。

　　（二） 方法：如何在私域中发现政府行为

　　在以政府为一方当事人的案件之中，认定政府行为的存在并不构成什么问题，但是“显然，宪法保护不能，也不应，严格局限在政府为形式当事人的行为里，”美国法院在民事案件中，发现政府行为的判例也屡见不鲜，由于在很多情况下，政府行为和私行为之间的界限并不明确，因此法院必须发展出一套理论，以使某些私行为可以归咎于政府行为。[36]

　　对任何对象加以类型化都会冒着体系不和谐或概念不周延的风险，对政府行为理论尤其如此。美国司法和学术界对该理论的分类并不一致，本文则大致将其分为三类：第一种是“公共职能（public function）理论”，即考察该行为本身的性质是否具有政府属性，如果该行为属于履行政府的传统专属权，则该行为就是政府行为；第二种是“政府卷入（government entanglement）理论”，即探究私主体、私行为与政府之间的关系，如果政府在相当程度上卷入了私行为，那么该私行为就可以转化为政府行为；第三种是“对象转换理论”，其视角更加独特，不再考察私行为是否可以转化为政府行为，而是直接审查相关法律的制定和适用行为。

　　1、 行为性质——公共职能（public function）理论

　　根据公共职能理论，如果私主体从事的行为在传统上具有政府职能，则该行为构成政府行为，受宪法约束。这种方法主要的关注点是行为本身的性质。其核心问题是：私主体所从事活动的职能在多大程度上具有政府性？

　　最高法院在1974年杰克逊诉大都会爱迪生公司案（jackson v. metropolitan edison co.）中，将公共职能总结为“政府传统专属权”原则，即私主体的某种行为如果传统上属于政府的专有职权，便具有公共职能，该私行为随之转化为政府行为。[40] 例如政党对党内初选的组织[41]、私营公司对城镇的管理[42]、民事诉讼中当事人遴选陪审员[43]，都具有公共职能，构成政府行为，因此这些行为受宪法约束，不得违反宪法关于平等保护、言论自由、正当程序等的规定。

　　但公共职能理论适用范围较窄，法院在阐述何为“政府传统专属权”的问题上采取了谨慎的立场。向公众提供电力服务、货物保管人拍卖留置财产[45]、私立学校解雇员工[46]、私立医院对病人病房进行安排[47]、奥委会对体育运动的管理[48]等，都不构成政府行为，不受宪法关于正当程序、平等保护等规定的约束。

　　2、 公私关系——政府卷入（government entanglement）理论

　　除了考察行为本身的性质外，法院发现政府行为的另一种角度是探究私行为和政府之间的关系，如果政府在相当程度上卷入到了某项私行为中，则该行为可以转化为政府行为，受宪法调整。

　　公私关系视角涵盖了很多种不同的测定政府行为的方法，大致包括共生关系（symbiotic relationship）、政府控制、政府鼓励或强迫（state encouragement/compulsion）、和共同行为（joint action）等等。

　　总体而言，公私关系考察的是政府和被诉称违宪的特定“私行为”之间的关系，而非政府和私主体之间的一般关系，必须要证明政府卷入了该特定私行为之中，对其具有实质性影响。但如果政府和私主体的一般关系就极其密切，足以使政府对私主体各种相关行为，包括特定诉争行为，都具有实质影响力，则也可使该私行为转化为政府行为。

　　（1） 共生关系 （symbiotic relationship）

　　共生关系的经典判例是1961年的伯顿诉威尔明顿停车管理处案（burton v. wilmington parking authority，以下简称伯顿案）。在该案中，最高法院判决一家私营饭馆禁止黑人入内构成政府行为，违反了宪法的平等保护条款。该案并没有彻底推翻民权诸案关于“私人歧视不构成违宪”的判决结果，而是基于本案的特殊情况发现政府行为的：该餐馆承租的经营场所在的土地和建筑归政府所有，而该不动产并非政府无关紧要的多余财产，而是其经济自立计划的重要组成部分，另外，临近该餐馆的停车场为政府所有，该停车场和餐馆之间存在实质性的互利关系，该餐馆声称其拒绝为黑人服务是为了不对其生意造成负面影响，而其利润又是政府机构经济收益的不可或缺的成分。[50] 在综合考虑以上因素之后，法院认为政府对该餐馆种族歧视行为的卷入程度足以使餐馆的行为转化为政府行为，并构成违宪。

　　最高法院在后来的判例中将伯顿案的方法总结为共生关系（symbiotic relationship）。如政府和私主体之间存在互惠互利的关系，足以影响到私主体的特定行为，则该行为可以转化为政府行为，受宪法约束。

　　（2） 政府控制

　　由政府开办的非政府机构，如公立学校（public school），其行为可构成政府行为，受宪法约束。而私营组织如果单纯受到政府资助，即使是大部分资金来源都是政府，也不足以构成政府控制[53]，其关键在于，政府控制的程度是否应足以影响到了讼争行为，这要结合政府对该组织人员、管理、活动等方面的影响。

　　1995年勒布朗诉全国铁路客运公司案（lebron v. national railroad passenger corp.）。该案中，有人挑战美国全国铁路客运公司（amtrak）的一些对车内广告的管理规定，认为其侵犯了言论自由。最高法院在考察了该公司的历史之后，认为“该公司是根据政府颁布的特别法规创立的，服务于政府目的，在其大多数管理人员的任命上，政府握有最终权威，因此该公司构成了政府的一部分，必须遵守宪法第一修正案（关于保护言论自由的规定）。”[55] 本案中，由于公司和政府之间的关系十分密切，使得其已经不再只是一个和政府有关的私主体，而是其本身就是政府的一部分。

　　（3） 政府鼓励或强制（state encouragement/compulsion）

　　如果政府对某项私行为进行了鼓励，或采取其他手段使该行为成为法律义务，则该私行为可以构成政府行为。

　　1972年，穆斯会馆诉艾尔维斯案（moose lodge no. 107 v. irvis，以下简称穆斯会馆案）。穆斯会馆是宾夕法尼亚州的一家私人俱乐部，该俱乐部根据其章程拒绝为黑人艾尔维斯提供服务。法院首先对穆斯会馆案和伯顿案进行了区分，后者的酒店是

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