，那么，法院“要参照执行”。行政法学界着力区分《行政诉讼法》中的“参照”概念与其他诉讼法中通常使用的“以法律为依据”这个表述上的区别，表明“参照”体现出人民法院在适用行政规章的过程中所体现出来的自由度，而不是严格遵照执行。
    
    其三，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间存在着冲突，那么，人民法院对待这种“违法的规章”就可以“灵活处理”。问题的关键在于“灵活处理”是指什么呢？是适用还是不适用呢？这里的含义显然是不能适用，如果可以适用的话，就可以归入“参照”的内容之中。但既然“不能适用”为什么不明确讲出来，而要用“灵活处理”这种灵活的说法呢？原因就在于尽管这种“规章”在实体上是违法的，但是，这种规章在形式上依然具有法律的效力，依然对法院具有约束力。因此，“灵活处理”的目的就在于规避这种约束力。人民法院在审理案件中过程中可以不选择这种规章作为法律依据，从而规避了这种规章的约束力。
    
    由此可见，人民法院对行政规章的司法审查权与我们宪法学上理解的“司法审查”（judicial review）有着很大的距离。“司法审查”的关键在于宣布违宪或者违法的法律规则是无效的规则，不具有法律的约束力。但是，我们这里所说的司法审查权并不包括对违法规章宣布无效的权力，而仅仅是法院可以采取规避的方式对违法的但依然有效的规章采取不予适用的权力，因此，我们的司法审查权实质上是一种“规章选择权”。它意味着人民法院在审理行政案件中有权对那些违法的规章选择不予适用的权力，从而使这种具有法律效力的规章在司法过程中归于无效。这种规章选择权尽管起到了司法审查的作用，但是，我们必须承认这种一种有限的司法审查。 
    
    （三）、审判权包含了“法律选择权”
    
    当行政规章与法律法规发生冲突的时候，如果说人民法院可以通过对行政规章的选择适用来行使对规章的司法审查权，那么，当法律法规与宪法冲突的时候，人民法院是否可以通过对法律法规的选择适用来行使对法律法规的违宪审查权呢？如果说人民法院行使规章选择权具有《行政诉讼法》上的依据，那么人民法院行使法律选择权的法律依据何在呢？在此，我们不仅要关注法条，而且要关注法条背后的法理。
    
    我们必须记住，我们所有的法律规则处于宪法统摄之下的金字塔体系之中。《立法法》将这个法律体系表述为一系列“上位法”与“下位法”的等级关系。这种等级关系包括两方面的内容。其一，“上位法”的法律效力高于“下位法”，如果二者发生冲突，“下位法”在法理上就应当是无效的，人民法院应当遵循“上位法”；其二，“下位法”是对“上位法”内容的具体化，如果二者没有发生冲突的话，那么“下位法”的内容就会被看作是对“上位法”内容的进一步扩展和具体化，这些内容其实就已经隐含在“上位法”之中了，人民法院就应当遵循“下位法”，这就是司法审判中“特殊法优先于一般法”的原则。如果说“太阳之下没有什么是新鲜的”，我们在这个意义上可以说“宪法之下没有什么规则是新鲜的”，所有的法律规则不过是对宪法内容的进一步具体化。
    
    因此，《行政诉讼法》中规定人民法院的规章选择权并不是什么“新鲜的”内容，而不过是对宪法中关于“审判权”的具体化而已。否则，全国人大通过立法赋予人民法院的“规章选择权”，其宪法依据又何在呢？难道全国人民代表大会可以凭空创设一种宪法上没有赋予的权力吗？因此，唯一正确的理解就是宪法赋予人民法院行使“审判权”时就已经假定审判权包括了这种规章选择权，就像审判权隐含了法律解释权一样。如果说“审判权”就已经包含了这种规章选择权，那么，这在法理上存在两种可能的理解：其一，审判权仅仅包括了行政诉讼中的规章选择权，而不包括在民事和刑事诉讼中对法律法规的选择权；其二，审判权包括了规则选择权，只不过在行政诉讼中这种规则选择权集中体现在对规章的选择权，而在其他诉讼中可能表现在对法律法规的选择权，尽管这种选择权还没有通过立法明确公布出来。这是两种在法理上都能成立的逻辑推理。究竟哪一个正确我们不能诉诸抽签式的赌博，而要进一步剖析法理。
    
    现在的问题在于：当具有法律效力的法律与宪法发生冲突的时候，人民法院怎么办？是继续适用具有法律约束力但却违宪的法律呢？还是捍卫宪法权威而不适用具有约束力的法律呢？这实际上将人民法院逼入两难困境之中。一方面，民事和刑事诉讼法要求人民法院在审理案件过程中“以法律为准绳”，另一方面，宪法要求人民法院“以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”（《宪法》序言）在这两种不同要求面前，人民法院怎么办？怎么来行使自己的“审判权”？除了坚持“违宪的法律也是法律”这种法律实证主义的思路，或者坚持“违宪的法律不是法律”的自然法思路，有没有可以避免非此及彼的第三条道路呢？
    
    正是在这个地方，行政诉讼法中展现出的规章选择权就具有了意义，一方面它捍卫了行政法规作为上位法的效力，另一方面也尊重行政规章作为下位法的效力，这实际上是人民法院对行政机关的尊重。这样一种思路不仅是解决行政规章与行政法规冲突的思路，而且是解决所有“下位法”与“上位法”相冲突的思路，自然也成为解决法律法规与宪法相冲突的思路。因此，行政诉讼法中规定的规章选择权就不能理解为只属于行政诉讼过程中的权力，而应当理解为人民法院解决“下位法”与“上位法”相冲突的基本权力，这体现了人民法院的“规则选择权”或者“法律选择权”，这是宪法给人民法院赋予的“审判权”的基本含义。也就是说，只要宪法规定了人民法院行使“审判权”，那么，这种“审判权”不仅隐含了“法律解释权”，而且隐含了“法律选择权”，即在“下位法”与“上位法”相冲突时应当选择不适用“下位法”。这种“法律选择权”在行政诉讼中被明确地具体化为“规章选择权”。如果宪法赋予人民法院的“审判权”中没有隐含这种“法律选择权”，那么，不仅《行政诉讼法》规定的“规章选择权”缺乏宪法依据，而且宪法要求人民法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”也成为空话。事实上，一部完整有效的宪法不可能提出不可实施的原则。如果说宪法赋予人民法院的“审判权”隐含了解决“下位法”与“上位法”相冲突的“法律选择权”，那么它必然隐含了违宪审查权，即对违宪的法律或法规进行审查，至于这种违宪审查的具体内容还有待我们进一步探讨。
    
    
    六、二元违宪审查体制
    
    如果说人民法院具有法律选择权，那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查，如果符合宪法就要按照诉讼法的规定遵照执行，如果不符合宪法或与宪法抵触，那么就应当选择不予适用。如果我们将人民法院的这种法律选择权也理解为一种违宪审查的话，那么人民法院的违宪审查权会不会侵犯了宪法上赋予的全国人大及其常委会的违宪审查权呢？在此，我们需要从宪法解释权来理解两种不同的违宪审查机制。
    
    （一）、作为立法活动的违宪审查
    
    需要特别注意的是，全国人大常委会的违宪审查权和宪法解释权是两种独立的职权，二者之间并没有必然的联系。如前所述，全国人大常委会的“解释宪法权”实际上是行使对宪法的监督职权，而且是一种工作中的消极监督，是针对其他国家机构对宪法本身的歧义而提出解释申请而进行的解释。一般来说全国人大常委会并不能积极主动地解释宪法，除非出于违宪审查的需要。而违宪审查权尽管也是全国人大常委会行使其宪法监督职权的重要手段。但是，这是一种可以积极行使的权力，对此宪法有两种规定。
    
    其一，全国人大常委会直接“

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