“一张白纸”上面可以画美好图案的大好时机，可是我们的宪政建设依然没有成功。这种主张没有看到宪政本身就是对政治革命的克服，因此寄希望于通过政治革命来建设宪政无疑于南辕北辙。真正的宪政建设依赖于强大的宪法知识传统所形成的普遍的宪法文化，而这些知识提供就在于法学家和宪法学家。没有宪法知识传统，没有普遍的宪法文化，不可能建立其真正的宪政，因为只有这种知识传统才使得人们习惯于通过宪法的角度来考虑政治问题和权利分配问题。当我们的法学家把宪法条文和宪法知识置之脑后的时候，我们希望政治家们遵守宪法条文难道不是落入文人政治的荒唐吗？因此，推动中国宪政建设必须从法学家们自我作起，必须革除法学界蔑视宪法条文、蔑视注释法学技艺的陋习，必须首先在法学研究中确立对宪法权威的尊重，确立注释法学技艺的崇高地位。而宪法解释无疑是有效的途径，它不仅可以革除法学家自身的用流行的公共话语来掩盖自身理性能力孱弱和法律技艺粗疏的陋习，而且可以通过对宪法的严肃理性思考来建立宪法的知识传统，并成为尊重宪法的政治文化，只有在这样的土壤中，宪政才能生根发芽并茁壮成长。因此，如何将我们政治意见的分歧转变为宪法上的分歧，将文人的政治论战转变为法学家对宪法原则和规则的不同理解，并努力通过宪法解释的技艺来有效地解决这些分歧，无疑是一项长期而艰巨的任务。 【注释】  
     
    1、在1990年代中后期法学界开始出现的法律解释热潮中，大多数法律解释的论文或著作都要以伽达默尔的哲学阐释学作为依据，强调哲学阐释学与法律解释学之间的关系，仿佛法律解释是哲学阐释学方法在法律中的具体运用。参见梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995；梁治平（编）：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年。关于这个问题在西方的状况，参见Michael S. Moore, The Interpretative Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?, 41 STAN. L. REV. 871 (1989)；J.M. Balkin, Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence, 103 Yale L.J. 105, 171 (1993)；Georgia, Warnke, Justice and Interpretation, Polity Press,1992, ch.4。 
    
    2、强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释”，载梁治平，前注引书。 
    
    3、强世功、赵晓力，前注引文；苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，《中国社会科学》，1997年第4期。 
    
    4、关于“场域”理论，参见布迪厄、华康德：《反思与实践》，李猛、李康译，北京：中央编译出版社，1996。页， 关于“司法场域”的论述，参见布迪厄：“法律的力量：迈向司法场域的社会学”，强世功译，《北大法律评论》，第2卷第2辑。 
    
    5、强世功、赵晓力：前注2引文。 
    
    6、相关论述的文献整理，参见王磊：“宪法实施的新探索：齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》，2003年第2期。 
    
    7、对这种具有违宪嫌疑的“司法抢滩”的批评，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。 
    
    8、详细的分析参见强世功：“‘宪法司法化’的悖论”，《中国社会科学》，2003年第3期。 
    
    9、参见维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京：三联书店，1997年。 
    
    10、这一点尤其体现在现代行政权与司法权的划分中。事实上，在传统国家的职权分类中，仅仅包括立法权和司法权，司法权就是一种总体意义上的执行权，这也就是我们所说的司法行政合一的政府权能体制。随着国家行政支配权的扩大，司法审判权和行政执行权才相互分离，才出现国王不能审理案件的独立的司法权。关于现代国家职权的起源和发展，参见维尔，前注引书，第二章。 
    
    11、关于这两种分权学说的历史发展及其演化，参加维尔，前注9引书。我们的法理学主张我们的政体为全国人民代表大会制，从而否定我们政体采取了分权学说。事实上，我们否定的仅仅是美国式的制约平衡的分权学说，而我们采取的事实上是严格分权的思路，即国家权力严格划分，相互之间没有制约关系，最终都对人民负责。 
    
    12、这句话常常用来描述英国的议会至上政体模式下议会的绝对权力。尽管我们国家的政体模式接近于英国的议会制，但是，我们必须注意区分成文宪法国家与不成文宪法国家在国家权力安排方面的重大区别。简单说来，作为不成文法国家的英国，宪法是由议会制定的，因此，议会高于宪法，具有最高的权力。但是，一个成文宪法的国家，比如中国、美国，宪法不是由议会制定的，而是由专门的制宪会议制定的，议会反过来是由宪法创制的，因此，它的权力绝对不是至高无上的，而是必须受到宪法的约束。 
    
    13、宪法学界几乎没有讨论中宪法采取的这两种不同的授权模式，但是，行政法学界对于这两种不同授权模式进行了深入的探讨，尽管这种探讨主要围绕行政诉讼的“受案范围”展开的，即《行政诉讼法》对行政诉讼的“受案范围”应当采取具体列举式规定，还是采取抽象定义式规定。关于这些问题的详细讨论，参见何海波，后注56引文。 
    
    14、“一般说来，肯定性的词语在使用过程中，与其说它要肯定它要肯定的内容，不如说它要否定其他的东西。因此，……我们必须在否定性或排他性的含义上来解释这些肯定性术语，否则这些肯定性术语就没有发挥作用。”马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”（Mabury v. Madison）案中的意见，黎军译，《中外法学》，2000年第1期。 
    
    15、关于这个问题，学界主要集中在对司法解释的讨论之中，不少学者认为司法解释实际上就是一种立法活动，参见董皋：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社，1999。陈兴良教授等甚至直接将司法解释称之为“司法法”，参见陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度：兼论司法法之存在及其合理性”，“法解释学”会议论文，1997。 
    
    16、霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译，（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=202），2003年7月21日登陆。 
    
    17、参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996。 
    
    18、对司法解释的批判主要来自两种立场，一种采取极端主义的立场，认为司法解释本身就破坏了关于立法权与司法权分离的现代宪政思想，另一种采取温和主义的立场，对司法解释的批评主要集中在司法解释已经出现了“越权”的现象，开始和法律或立法解释不一致，由此侵蚀了立法和立法解释。参见陈明霞：“越权司法解释走刍议”，《当代法学》，2008年第8期，页103-8。 
    
    19、需要注意的是，在这个《决议》的最后，有这样一段话，表明了当时之所以做出这种决定的法制形势：“由于林彪、江青反革命集团对社会主义法制的严重破坏和毒害，有些人的法制观念比较薄弱。同时，对法制的宣传教有还做得很不够，许多人对法津还很不熟悉。全国人民代表大会常务委员会认为，各级国家机关、各人民团体，都应当结合实际情况和问题，并利用典型案例，有计划有针对性地加强社会主义法制的宣传教育工作，使广大干部，群众了解有关的法律规定，逐步普及法律的基本知识，进一步肃清林彪、江青反革命集团破坏社会主义法制的流毒，教育广大干部、群众，特别是各级领导干部和公安、检察、法院等司法工作人员，认真遵守和正确执行法律，依法处理人民内部的各种纠纷，同时要善于运用法律武器，同一切破坏社会主义法制的违法犯罪行为进行斗争。”也就是说，之所以建立，是基于当时加强法制建设的形势需要。尽管目前法制形势发生了根本性的变化，全国人大常委会会不会因此决定收回法律解释的授权，依然依赖于它对法制形势的理解和判断。 
    
    20、这事实上涉及到了全国人大及其常委会的宪法权限问题，即全国人大及其常委会是不是可以将宪法授予自己的排他性职权通过立法的方式授予其他国家机构呢？在这个方面，最典型的例子就是七届全国人大常委会第２６次会议（１９９２年７月１日）通过了《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，该授权使得深圳市人大及其常委会和深圳市人民法政府的立法在法律效力上可以高于广东省人大及其常委会和广东省人民政府的立法，甚至高于国务院部委制定的行政规章的效力，从而导致与宪法在“地方机构”一节中规定的地方人大和政府的权限不一致，参见王春光：“我国授权立法现状之分析”，《中外法学》，1999年第5期；李亚虹：“对转型时期中央与地方立法关系的思考”，《中国法学》，1996年第1期；卢朝霞、李会艳：“经济特区授权立法若干问题探讨”，《郑州大学学报》，1997年第2期。 
    
    21、《人民法院组织法》第三十三条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。” 
    
    22、陈丽琴：“质疑立法解释：兼为法律解释正名 ”，《法学论坛》，2002年第3期，页22-8。（主张“立法解释”是“立法行为，而非法律解释行为”）由于我们不能有效地区分立法解释与行政解释和司法解释在法律效力位阶上的不同，所谓往往将立法解释、行政解释和司法解释放在同一个法律效力位阶上，从而强调“立法解释”与“行政解释”和“司法解释”在具体形式上的相似性，即都是根据法律制定之后的具体执行过程中出现的问题而进行解释，由此强调立法机关不能作为法律解释的主体，因为法律解释权属于法律的执行机关，而不是立法机关。参见袁吉亮：“论立法解释制度之非”，《中国法学》，1994年第4期；袁吉亮：“再论立法解释制度之非”，《中国法学》，1995年第3期；陈斯喜：“论立法解释制度的是与非及其他”，《中国法学》，1998年第3期，页63-70。不过，陈斯喜强调立法解释作为“过渡时期的权宜之计”在实践中的必要性。与此相反，有学者强调“立法解释”即区别于“立法”，也区别于行政解释和司法解释这些“具体运用解释”，从而讲“立法解释”狭义地限定在“为解释而解释”，而不是为监督或者适用而解释。参见黎枫：“论立法解释制度：兼评《立法法》对法律解释制度的规定”，《政治与法律》，2000年第6期；黎枫：“论立法解释制度”，《浙江省政法干部管理学院学报》，2001年第1期，页23-8。 
    
    23、在宪法解释的问题上，宪法学界普遍将全国人大及其常委会涉及宪法问题的一些决定，包括涉及宪法文本内容的一些决定，看作是宪法解释，从而将宪法解释看作是全国人大常委会的一项与立法活动相一致的自主性的任意解释活动。在这个意义上，不仅全国人大常委会具有宪法解释权，而且全国人大亦具有宪法解释权。参见胡锦光、王丛虎：“论我国宪法解释的实践”，《法商研究》，2000年第2期（“虽然几部宪法都没有明确规定全国人大也有权解释宪法，但从我国的实际出发考察，全国人大拥有对宪法的解释权是肯定无疑的。”）；牛凯：“完善我国宪法解释制度的几点思考”，《山西大学学报》，1999年第3期（“宪法中虽未明确载明全国人大有解释宪法的职能，但这并不能说明全国人大不能够解释宪法，实际上全国人大同样是可以解释宪法的。”） 
    
    24、阿克曼将“立法”（legislator）与“制定法律”（law-making）区别为两种不同的政治，前者属于“宪法政治”，后者属于“日常政治”，因此前者属于“高级立法”（higher law-making），后者属于“低级立法”（lower law-making），参见Bruce Ackerman, We, the People, vol. I. Harvard University Press。 
    
    25、尽管宪法是由特别的制宪会议制定的，但是，在宪法确立了立法机构之后，对宪法的重新制定或者修改就由立法机构来完成，而不是有特别的制宪会议来完成。因此，从法理上来讲，在宪法制定之后的，普通立法机构修改宪法就成为一个制宪活动，尽管这种制宪活动需要遵循特别的法律程序。《中华人民共和国宪法》（1982）就是有五届全国人民代表大会修改通过的，但是，五届全国人民代表大会是根据《中华人民共和国宪法》（1978年）成立的，由此建立了我们目前的宪法与历史上的几部宪法，尤其是《中华人民共和国宪法》（1954年）的内在关联。当然，这个问题的关键在于1949年以来我们国家政权并没有变化，换句话说，我们先建立国家，然后由国家来制定宪法并不断修改宪法，而不象美国那样通过宪法来立国。 
    
    26、行政规章和地方性法规或地方性规章不得与宪法和法律相抵触，否则全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（《宪法》第六十七条第七项），有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。（《宪法》第六十七条第八项）由此保证了宪法作为根本法具有的最高效力，保持了法律体系的内在一致性。事实上，我们也可以说，宪法上以默示的方式将立法性的法律解释权分配给了行政机构和司法机构，因为如果行政解释和司法解释与立法解释或者法律发生了冲突的话，那么，全国人大常委会完全有权撤销这种解释。 
    
    27、关于宪法结构的详细分析，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第3辑，上海：上海人民出版社，2003（即出）。 
    
    28、这一点从宪法的结构体系中就可以看出来。宪法中之所以将“公民的基本权利和义务”排在“国家机构”的前面，就是为了显示宪法对保护公民权利的优先性考虑。参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。相比较而言，美国宪法在1789年通过的时候，其中并没有关于公民基本权利的具体规定，对此，联邦党人认为，美国宪法无需对公民的基本权利进行具体规定，因为美国宪法的目的就是在权力分割和制约平衡的原则之上对国家机构的权力进行限制，因此它本身就相当于一个权利法案。参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1997，第84篇。 
    
    29、王力群：“中国宪政体制和人大监督 ”，《人大研究》，2002年第8期。 
    
    30、一个典型的例子就是全国人大常委会就香港特区政府和香港特区终审法院对香港基本法的理解发生分歧而提请全国人大常委会进行解释。 
    
    31、事实上，宪法学界指出的全国人大常委会解释宪法的实践主要集中在这个领域。 
    
    32、一种极端的学说就是主张唯有法院的解释才构成了真正的法律，而成文法规则本身不过是“法律的渊源”。“成文法不会自行解释，它们的含义是由法院宣布的，人们把成文法作为法律强加于共同体正是将法院所宣布的这种含义而不是其他的含义强加于共同体。”John C. Gray, The Nature and Source of the Law, Mass. Peter Smith, 1972, p.170. 
    
    33、“技艺理性”（又译“人为理性”）这个概念主要与柯克法官的一段著名表述联系在一起，参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：三联书店，1996，页35。关于法律人的“技艺理性”的一般讨论，参见Charles Fried, The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know, 60 TEX. L. REV. 35 (1981)。 
    
    34、《法官法》明确规定其目的是“为了保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，提高法官的素质……”（第一条） 
    
    35、相关文献参见王磊，前注6引文；对于这种主张以及这种主张所依据的法学方法论的详细讨论，参见强世功，前注8引文。 
    
    36、参见最高人民法院的两个批复，《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》（1955）和《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》（1986）。 
    
    37、将宪法理解为一种开放的“实验”是霍姆斯大法官的重要思想，尽管他讨论的是言论自由的问题。参见他在Abrams v. U.S.（1919）案中的异议。 
    
    38、毛泽东是当之无愧的“宪法之父”。我们宪法模板1954年宪法曾经被称为“毛泽东宪法”。参见王禹：“宪法资料六十种”（http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=22326）2003年7月22日登陆。 
    
    39、比如，《中华人民共和国民法通则》第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”《中华人民共和国刑法》（1997）第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《中华人民共和国行政诉讼法》第一条“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。” 
    
    40、例如，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第一条规定“根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），制定本条例。”，而《中华人民共和国土地管理法》第一条规定“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。” 
    
    41、比如法律规则的制定程序，法律规则的解释问题，法律规则之间的等级关系问题等等。 
    
    42、在目前的法理学中，“法源”经常和“法律渊源”混同使用。“法律渊源”被看作是法律权威文本依据的的表现形式。这样的定义实际上是一种司法法理学的定义，如果说法律就是法院的司法判决活动，那么“法律渊源”就在于法官在形成判决的过程中所参考的权威性法律依据，因此，成文法、司法解释和习惯等等都可以成为法律的渊源。参见Gray，前注32引书。但是，如果我们从立法的角度看，将法律看作是立法机关形成的权威性文件，那么所谓“法律渊源”就应当指这个法律形成的合法性依据或者渊源。在此，我试图用“法源”来指立法意义上的法律形成的合法性依据。依据《中华人民共和国宪法》（1982），宪法是所有法律和法规的法源。在这个意义上，法律就是从宪法合法性依据出发所形成的整个法律等级体系。 
    
    43、尽管在法治理论之中，法律的自主性是法律的一个重要特征，这意味着法律不受政治经济的影响，但是这种关于法律自主性的建构实际上从司法的角度来理解的。如果从立法的角度来看的话，法律时时处在政治经济的影响之中，尤其是立法过程本身就是一种反映社会利益（尤其是经济利益）的不同社会利益集团之间的一个讨价还价的公共选择过程，因此本身就是一个政治的过程。但是，这种政治活动必须在宪法和法律的规则内活动，尤其是立法权的分配本身是严格由宪法所规定的。因此，当司法过程试图确立法律区分于政治、经济的自主性建构时，宪法却将所有的这些政治经济活动都纳入到自身的范畴之内。 
    
    44、需要注意的是，1955年和1986年最高人民法院关于禁止援引宪法条文的批复中，所涉及的仅仅是判决文书制作格式的问题。在我们的司法实践中，详细的法律解释和法律推理一般不写在案件判决书中，而是写在案件的审结报告中，这样的报告一般作为机密文件保存在案件的“副卷”中。因此，司法判决文书中部明确援引宪法并不意味着不可以在审结报告中解释宪法。在我们的司法实践中，法律解释和法律解释的结果往往是分开的，司法改革之所以推动判决书书写的推理问题，不过是将原来副卷的内容如何加以正式化的问题。 
    
    45、参见前注36。 
    
    46、在“宪法司法化”的讨论中，许多人认为“宪法司法化”的障碍之一就是最高人民法院的这两个“批复”。但是，正如黄松有指出的，这其实是一个“误解”。1955年的“批复”只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引，同时，该“批复”仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，2001年8月13日。 
    
    47、在这里，我们需要区分法理上的两个基本概念：“权利”（right）与“权能”（entitlement）。权利一般是一些抽象规定，往往是一些服务于政治主张的一些抽象的要求，而“权能”是指具体的法律规定之中赋予的实际上可以操作和保护的权利。尽管宪法上规定了一个人有“受教育权”，但是，如果国家不办兴办学校的话，那么这种“权利”仅仅可以看作是一种理想的主张。只有国家颁布《义务教育法》以及许许多多兴办教育的法规和政策，使得这种抽象的受教育权变成了具体的上小学或者上大学的权益，这种宪法上规定的抽象的“受教育权”才有了意义。当然，在许多时候，我们并不严格区分二者，经常在宽泛的意义上来适用“权利”概念。这两个概念的关系也往往可以用来描述“宪法权利”与“法律权利”的关系，前者更多地看作是一个政治主张，而不是可以操作的法律规定。在这个意义上，宪法不是法律，而是政治原则或者道德原则。宪法也不能简单地进入到以法律业务对象的普通法院之中，在德国、法国，宪法问题就是由区别于普通法院的专门法院来解决的。而在美国，司法审查其实不是用宪法作为法律渊源来审理具体案件，而是用宪法来否定与宪法相抵触的法律。 
    
    48、1986年“批复”的全文如下： 
    
    “江苏省高级人民法院：你院苏法民[1986]11号请示收悉。关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题。经研究，答复如下：根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规；民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不要直接引用。” 
    
    49、如果我们仔细分析这个批复，就会发现最高人民法院做出这种“法律文书制作格式”的规定时，所给出的理由就是基于金字塔式的法律规则体系，因为宪法中关于抽象原则和权利的规定，已经具体化部门法之中，尤其是具体到宪法所直接规定的“宪法的子法”：法律、行政法规和地方性法规。而“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，”仅仅是对法律、行政法规和地方性法规的“解释”（广义上的立法过程），这种立法机构的“解释过程”仅仅是人民法院在法律、行政法规和地方性法规这些“宪法的子法”的解释过程中的参考，仅仅是“参照执行”，也就是说如果它们的解释和人民法院的解释是一致的或者是人民法院所能接受的，那么，就可以执行，否则人民法院可以不执行这些决定、决议、命令规章等等，而对于最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等则“应当贯彻执行”。从“参照执行”和“贯彻执行”的对比之中，我们可以肯定地说：最高人民法院1986的“批复”已经明确地提出了人民法院具有“法律选择权”。也就是说，人民法院可以依照“宪法的子法”对“宪法的孙法”的合宪性问题进行审查，并对违宪的命令、规章等实行“间接的”司法审查权，参见本文后面的分析。而在“宪法司法化”讨论中，由于大多论者采取法律政策学的方法，而将最高人民法院1986年的“批复”看作是一个最高法院作茧自缚，从而鼓励最高人民法院突破这些“批复”的束缚，而没有采取注释法学的方法，认真解释和分析这个“批复”内在逻辑和法理所在。因此，“宪法司法化”的鼓动者不但低估了最高法院的智慧，而且没有对最高法院提出的司法审查的主张给与足够的学理关注。 
    
    50、事实上，人民法院在许多案件中公开阐述了相应的宪法原则，但是并没有直接援引宪法。比如在“贾桂花诉青年电影制片厂名誉侵权案”（北京海淀法院：1994）和“邱满囤诉科学家名誉侵权案”（北京中院：1995）就肯定了言论自由的重要性。参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》，1996年第3期。在“世纪星源诉《财经》案”（深圳罗湖：2002）中，法官在判决书中宣布，新闻媒体“有权报道、评论，维护国家的经济秩序和社会稳定”，并且承认“新闻侵权作为作为一般的侵权案件，但又具有特殊性。它涉及到个人利益、社会公共利益两种不同利益的冲突和对抗，不可避免地产生保护公民、法人的名誉权、隐私权和新闻媒体的社会使命的矛盾。人民法院必须兼顾公民、法人的合法权利的法律保障与新闻媒体所承担的宪法责任顺利实现的平衡。”尽管这里没有直接援引宪法的关于言论自由的具体条款，但是这些内容无疑是在解释宪法中规定的言论自由的具体内涵。在该案中法官事实上将媒体的“社会使命”和所代表的“社会公共利益”解释为宪法中规定的言论自由的具体内容。相关报道参见：“世纪星源诉《财经》专题”（http://chinese.mediachina.net/index_news_list.jsp?topic=43），2003年7月23日登陆。同样，在“范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案”中，法官在判决书中并没有提到宪法条款，但是事实上将言论自由的宪法权利解释为媒体对公众人物进行“报道与舆论监督的权利”：“在媒体行使舆论监督的过程中，作为公众人物的范志毅，对于可能的轻微损害应当予以忍受。从表面上看， 报道涉及的是范志毅个人的私事，但这一私事……属于社会公众利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。新闻媒体对社会关注的焦点进行调查，行使报道与舆论监督的权利，以期给社会公众一个明确的说法，并无不当。”该案对言论自由这种宪法权利的解释，无疑与美国宪法判例New York Times Co. v. Sullivan (1934)对言论自由的理解具有异曲同工之妙。相关报道，参见曹越：“从范志毅败诉看舆论监督中‘公众人物’的名誉权问题”（http://www.people.com.com/GB/paper79/9514/879814.html），2003年7月23日登陆。 
    
    51、在“宪法司法化”的讨论中，有许多人抱怨因为法院不能直接适用宪法导致许多纠纷被法院排除在门外，这样的主张其实对司法功能的重大误解，仿佛所有的纠纷都应当由法院来处理。事实上，法院必须将许多纠纷排除在法院之外，尽管这些纠纷中涉及到了宪法上所保护的权利。在司法理论和司法制度中，法院受理哪些案件，驳回哪些起诉，主要依赖法律的规定，如果我们仅仅直接援引宪法来解决纠纷的话，那就意味着任何到法院的起诉都必须受理，因为任何纠纷都可以在宪法上找到依据。因此，“司法审查”与“宪法司法化”是两个完全不同的概念，法院可以依照宪法对法律法规进行合宪性审查，一般不能仅仅把宪法作作为法律依据进行审理案件。 
    
    52、在司法理论中，法院是依照复杂的“诉由”（standing）学说来受理案。在“诉由”学说中，一个这要的学说就是诉讼必须是“司法上可识别的”，也就是说，依据“抽象的权利”而起诉的案件不会被法院受理。之所以依据“司法上可识别”的原则，就是因为如果依据抽象的宪法权利来起诉，不仅会带来大量的诉讼，由此带来灾难性的后果，更主要是侵犯了立法机关的宪法职权。正如在Allen v. Wright[468 U S 737（1984）]一案中大法官O’Connor主张的，“诉由学说包括了一些在司法上对行使联邦司法管辖权加以一些自我强加的限制，比如，一般说来禁止通过诉讼创设另外一些人的法律权利，这个规则禁止审理一般化的抱怨，这些抱怨更适合向代表机关提出。”如果不考虑这些诉由学说而依据抽象的权利进行裁决，那么“实际上使得联邦法院对于行政行为是否明智、是否合理公正处于持续不断的监督之中，而这个角色更适合通过其委员会行事的国会，更适合‘纳税人的权力’（power of the purse）。”关于以分权学说为基础的诉由学说，参见大法官Scalia在 Lujan v. Defenders of Wildlife [504 U S 555（1992）]一案中的司法意见；亦参见Scalia， The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers， 17 Suffolk University Law Review，881（1983）。 
    
    53、“比如我国宪法虽然规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护以外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。如１９９８年北京民族饭店员工王春立等１６人在人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有给他们发放选民证，也没有通知他们参加选举。于是，他们以该饭店侵犯其宪法上规定的选举权为由，向北京市西城区法院提起诉讼，要求饭店承担法律责任。但西城区法院作出裁定不予受理。他们不服，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院以上诉人的诉讼请求没有法律依据为由，驳回上诉。我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。”黄松有，前注46引文。 
    
    54、宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”，《人民法院报》，2001年8月13日。 
    
    55、正如在任的美国联邦最高法院大法官Saclia所说的：“对早先的案件进行区分的技术与其说是一门科学，不如说是一种手艺或者一种游戏，因为在早先案件中构成判决‘成立理由’（holding）的法律解释并不是牢固不变的，而是可以进行调整以适应目前的情形。在宽泛的意义上来说，一个案件中的‘成立理由’可以说成是一种可以进行分析的原则，正是通过对这种原则的分析，法官才得出了判决。”Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 8. 
    
    56、事实上，无论如何解释受教育权，最好要在民法通则中的侵权法原则的指引下对这种受教育权的侵害加以救济。因此，正如宋春雨法官所说的，“《批复》虽然没有创设作为一般人格权的人身自由权，但在完善我国侵权法体系构成和公民基本权利保护上具有重大意义。”宋春雨，前注51引文。 
    
    53、事实上，最高人民法院的黄松有法官就明确指出，之所以引用宪法就是为了“强调审判的公开性和法律文书的说理性，确保司法的公正性。”（黄松有，前注46引文）也就是说，宪法的不是拿来装点名门的，而是用来进行“法律解释”和“司法说理”的。这种说理已经体现在最高人民法院民一庭法官宋春雨的文章之中。遗憾的是，这种解释或者“说理”并没有出现在最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）中。在这个“批复”中，仅仅指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。这实际上依然将宪法作为一个权威的法律渊源来对待，而没有解释究竟什么是宪法中所说的“受教育权”，更没有说明宪法中所说的“受教育权”与本案的关联在什么地方。假如最高法院将宋春雨的解释放在“批复”之中，那将会大大推动司法说理的进程。当然，这在目前是过分苛刻的要求。事实上，我相信宋春雨法官的解释实际上影响了山东省高院的判决，但是，这种以“学说”而不是“批复”面目出现的影响，实际上可以看作是“法官的学说”甚至“法学家的学说”在司法判断过程中的影响。 
    
    54、目前人们普遍关注“孙志刚事件”引发的许志永等法学博士和贺卫方等法学教授分别以公民的身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》建议，这样权利主张不可能成为行政诉讼的受案范围。相关报道参见：段文：“两份建议书给中国违宪审查点题”，《二十一世纪经济报道》，2003年5月29日第2版； 
    
    55、当然，关于行政诉讼的“受案范围”究竟是采取抽象概括式规定还是采取具体列举式规定，行政法学家界一直存在不同的争论。尽管《行政诉讼法》采取了具体列举式规定，但最高人民法院的“2000年解释”采取了抽象概括式的规定，事实上扩展了行政诉讼的受案范围，从而将抽象行政行为也作为行政审查的范围，而且事实上，在行政诉讼中人民法院也是通过扩大行政诉讼的受案范围来突破对抽象行政行为的司法审查。参见何海波：“行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000）”,《北大法律评论》第4卷第2辑。不同于行政法学界和司法实践中通行的这种解决途径，本文试图通过区分《行政诉讼法》中的“受案范围”和“审判规则”，通过对“审判规则”的抽象化理解来解决对抽象行政行为的司法审查问题。 
    
    56、关于这种司法审查的有限性，参见刘俊祥：“论我国抽象行政行为的司法审查”，《现代法学》，1999年第6期。 
    
    57、这方面的文献可谓汗牛充栋，集中参见季卫东：《宪政新论》，北京：北京大学出版社，2002年，第三章； 
    
    58、包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制：完善我国违宪审查制度的另一种思路”，《法学》，1998年，第4期。 
    
    59、关于这两种方法的讨论，参见强世功，前注8引文。 
    
    60、关于“宪法序言”在宪法结构中的地位的论述以及对宪法序言的细致解释，参见强世功，前注27引文。在美国宪法中，不仅宪法序言作为宪法的有机部分，甚至《独立宣言》也作为宪法的有机部分来理解。参见George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001；卡尔•贝克尔：“论《独立宣言》”，彭刚译，载卡尔•贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，北京：三联书店，2001。 
    
    61、参见吴敬琏等，“关于修改宪法的思考”（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1717），2003年7月22日登陆。需要注意的是，在这些关于修宪的讨论中，来自全国人大常委会的蔡定剑反对这种“习惯性修宪”，而特别强调宪法在实践中的具体落实。

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