力是宪法作为法的基本属性，但问题不在于是否有效力，而在于如何发挥效力，即效力的实效性。这种实效性通常需要两个基本条件：一是组织规定；二是程序规定。克纳得在论述基本权效力和实现问题时提出，基本权的实现中依据组织与程序的保障是十分重要的，组织与程序价值比参与权更适合现代社会中人的自由条件的变化，以体现国家的关怀与分配的合理性。[22]特别是自由条件不足时需要通过组织与程序规定来实现基本权利的效力，使自由价值得到公正的体现。基本权利效力的实效性的基本要求包括：尽可能以成文宪法的形式明确规定基本权利，使基本权利价值成文化，如英国人权法的制定和欧洲宪法制定的动向说明了这一点；赋予基本权利具有更具体而明确的内涵，在具体诉讼发生时使其具有可诉性；通过各种制度或程序把基本权利的实效性具体化、现实化。
    
    
    （二）基本权利效力理论的多样化
    
    
    从上述各国的理论研究和判例看，基本权利效力理论的形成与发展在很大程度上取决于该国的传统与具体国情。在不同法系与同一法系的不同国家之间有关基本权利效力的理论结构、逻辑基础、具体的解释标准等是不尽相同的，表现出不同的理论特色。如基本权利在私人间效力问题，在美国和法国等国家实际上没有相关的概念，而在德国则形成了比较系统的私人间效力理论。同样承认对私人间效力的国家中有的国家强调直接的效力，有的国家强调间接效力，对间接效力有的国家又分为不同形式的效力形式。因为是否承认私人间效力实际上关系到一个国家宪政的传统与现实法律体系问题，其影响力涉及的范围比较广。因此，各国在基本权利效力理论的建立与完善过程中注意挖掘本国的本土资源，使有关基本权利效力理论更贴近社会主体的生活，使之反映社会生活的实际需求。近年来各国出版的宪法著作中有关基本权利效力问题的论述越来越多，新的理论与学术观点呈现出多样化趋势。
    
    
    （三）私法原则与基本权利价值的一体化
    
    
    在基本权利效力理论的发展过程中，各国学术界争议最大的问题是在私法领域中如何体现宪法或基本权利效力。如前所述，基本权利对国家权力产生的效力问题学术界已达成了共识，目前的学术争议基本上转移到对私人之间关系如何产生效力的问题。从基本的理论动向看，学者们普遍主张私人之间关系中也要体现基本权利的价值，使私法的原则与基本权利价值在冲突中寻求协调。在现代宪政发展过程中固守传统的私法原则是缺乏合理基础的，既不适合社会发展的要求，同时不利于保持私法的原则。因为，现代法治国家中并不存在纯粹的私法领域，私法原则本身存在于宪法价值体系之中，体现宪法价值。从这种意义上说，保持私法的原则也是实现宪法价值的基本条件，两者从价值体系上存在一体性。有的学者认为，宪法是国家的最高法，民法是社会的根本法。如果这种观点是为了从社会与国家结构中探讨宪法与国家的社会意义的话是一定意义的，但从法律体系与秩序意义上探讨该命题是缺乏依据的 。作者认为，从宪法发展的趋势看，基本权利效力对私人关系的影响将越来越广泛，范围将越来越扩大。但同时需要解决私法与基本权利效力的基本理论问题，如基本权利对私法的影响是否导致法的明确性与有效性原则的破坏、是否加剧基本权利主体之间的权利冲突现象、是否带来具有悠久历史的私法独立性原则的破坏、在建立宪法诉愿制度的国家如法院的判决成为诉愿对象是否导致无限制地扩大基本权利效力的现象等。
    
    
    在私人之间关系中适用基本权利效力时首先要强化立法机关的立法功能，使立法者明确实现基本权利的过程中的责任。在私人关系中合理地实现基本权利价值的最重要的责任者首先不是法官，而是立法者。立法者应按照宪法赋予的义务，合理地规定有关私法的内容，使之具体而明确地调整私人之间的相互关系。特别是立法者在立法过程中要尊重私法关系主体的权利与自由，使双方的权利得到平等的保护。当然，通过具体化的立法体现基本权利效力时应注意基本权利价值的优先性与具体实现方式的关系。一般情况下，基本权利是通过具体的立法形式得到实现，但这仅仅是指实现方式上的不同形式，不能把它简单地理解为基本权利的效力必须通过具体立法才能实现。如果这个命题成立，那么就有可能混淆基本权利与一般权利之间的价值关系，使大量的基本权利因得不到“具体化”而处于长期的冬眠状态，最终导致宪法虚置化现象。作者认为，基本权利效力的“具体化”只是实现其效力价值的基本形式，是一种选择性的条件，并不是唯一条件。即使被“具体化”以后基本权利效力仍保留其自身的价值，直接影响被“具体化”的法律的选择与具体的实施过程。[23]我们可以从两个方面分析基本权利具体化的过程。一是存在调整具体法律关系的法律。基本权利通过一定的立法形式得到具体化以后仍受基本权利效力的制约。在解释和适用法律时，首先要明确法律本身的合宪性，以宪法规定的基本权利的规范内容作为其原则。无论适用何种法律，都是宪法规范价值的具体化，在价值的实体内容上并不存在直接和间接之分。因为法律规定是基本权利规范的具体化、补充与实现过程，法律规定中实际上隐含着对私人发挥效力的规范内容。二是在具体的事实关系中不存在把基本权利具体化的法律。当具体法律还没有制定时可以直接适用基本权利规范或相关的宪法解释。
    
    
    从目前各国理论研究的动态看，学者们普遍对法官在私法关系中直接适用基本权利效力持怀疑的态度，主张尽可能避免法官直接适用基本权利效力的现象。但法官也负有实现基本权利价值的义务，当法官解释私法上的一般原则时应遵循作为客观价值体系的基本权利规定，至少在适用相关私法规范时对此进行是否合宪的判断。在法官与立法机关关系上，法官要尊重立法权，有义务适用合宪的法律。但具体法律关系中无法找到合宪的法律时法官应当适用基于宪法解释而发现的宪法规范。有关基本权利效力的适用或解释过程中法官的角色问题是需要研究的重要理论问题。
    
    
    （四）基本权利效力的发挥与判例功能的加强
    
    
    基本权利效力的理论与制度通常是在判例中形成的，在判例中提炼的理论与规则又再影响效力发挥的实践过程。无论是大陆法还是英美法许多有典型意义的判例直接推动了基本权利实践的发展，推动了基本权利生活化的进程。各国在确立基本权利效力时注重分析现实中的宪法案件或宪法问题，从现实中考察动态意义的宪法。因此判例的比较研究是分析基本权利效力的基本特点与方法，在宪政实践发展中将起到越来越重要的作用。特别是有关私人之间效力理论主要是通过判例形成的，是特定社会经验与生活实践的产物。因此，在建立与完善基本权利效力理论时应注意判例的研究，并在实践中积累判例。如前所述，基本权利效力的认定与扩大问题，关系到宪政体制问题，应在实践过程中发现宪法问题，在取得社会共识的基础上逐步地建立适合本国实际的理论体系与制度。
    
    
    （五） 基本权利效力与宪法规范的生活化
    
    
    宪法规范的生活化是当代宪法学发展的重要趋势，在宪法统治下的人们通过自己的生活体验感受到宪法带来的利益与价值。只有在日益生活化的过程中宪法才能获得更广泛的社会基础，起到社会共同体价值基础的功能。基本权利效力的强化实际上反映了这种宪法生活化、现实化的发展趋势，增强社会主体对宪法的信任。从这种意义上讲，基本权利效力的扩大有助于推动宪法规范生活化的进程，对树立宪法权威将起到重要的功能。  
    [1] 参见 徐秀义、韩大元主编〈现代宪法学基本原理〉中国人民公安大学出版社2001年版，第142 –145页。
    
    
    [2] 克纳德〈统一德国宪法原论〉博英社

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