1995年版,第219页。在本书中克纳得教授分析了宪法结构中基本权利的属性,认为基本权利具有两重性,即作为主观权利的基本权利与作为客观法律秩序的基本权利。两重性理论是分析基本权利效力,尤其是基本权利第三者效力的理论基础。 [3] 参见洪性帮〈宪法〉1,玄言社1999年版,第255页。 [4] 见李树忠、韩大元、董和平《宪法学》,法律出版社2000年版,第348—349页 [5]见桂喜悦《宪法学》中,博英社,2000年第618页。 [6] 权宁星:“社会的基本权的宪法规范性考------为宪法诉松的实现”,《宪法论丛》第2卷,1991年。 [7] 阿勒斯把法规范分为规则(Regel)与原则(Prinzip),规则是一旦满足己定的条件时即产生规则所需要的结果,变为确定的命令。原则是存在法的可能性与事实的可能性范围内实现某种目标的命令的规范,其适用的方式是衡量。当具有原则性质的规范与其他原则发生冲突时可以通过衡量寻求协调。见注释5。 [8] 肯纳得;《德国宪法原论》,第229页。 [9] 实际上基本权利对私人之间关系的效力主要涉及到宪法与契约自由的关系问题。各国的学者在研究课题时对契约自由的宪法意义问题给予了一定的关注,认为只有从理论和实践上解释清楚宪法与契约自由关系才能建立宪法与私法的理论体系。如日本宪法学者阿部照哉、民法学者我妻荣教授提出了民法与契约自由的基本原理。我妻荣教授认为,因私人间契约而造成基本权侵害时国家可能的救济可采取三种方式:一是在一定程度上承认私人间存在的限制人权的情况;二是当限制人权已超过一定限度时,国家对违反公序良俗的契约不赋予效力,使契约失去实际效力。其意义在于国家虽不积极地禁止私人间履行义务,但国家表现为不关心的态度;三是当出现明显的侵害人权的现象存在时为了阻止其履行契约,国家要积极地干预,或者对强制要求履行义务的当事人进行处罚。他认为,上述三个阶段中,划分第一和第二阶段的区别是比较难的,第三阶段国家权力的积极干预是比较明确的。阿部教授则认为,分阶段的适用是必要的,但有时难以确定明确的标准,他提出的方法是:首先判断是否存在支撑支配关系或契约自由的当事人之间的自由、平等的事实关系。但缺乏契约自由前提时需要直接地适用基本权。见〈基本人权的法理〉,有裴阁,1976年,第108页。 [10] Barron V.Te Mayor and City Council of Baltimore, 32 U.S.(7Pet>) 243(1833), 转引自桂喜悦《宪法学》,第79页。 [11] W.. Leisner, Grundercht und Privatrecht,1960,S.309 转引自洪成邦:《宪法》1,第261页 [12] 注10第265页 [13] 这一部分主要参考了尹真秀:英国1998年人权法对私法关系的影响, 《法学》2002 年3期。J.CooPer and A.Marshall—Williams(ed),Legislating for Human Rights, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon,2000. [14] 也有学者对水平效力做了更具体的分类。Leigh认为水平效力问题可分为6种类型:直接法规的水平效力(direct statutory horizontality),指解释私人间适用的法规时应与欧洲人权条约相一致;公共责任水平效力(public liability horizontality),指根据欧洲人权条约上的机构没有责任的法人或个人有时为了人权法的目的可成为公权力的主体;中介的水平效力(intermediate horizontality),指当公权力主体有权救济私人侵害另一私人权利时人权法第6条实际上要求强制干预;救济的水平效力(remedial horizontality),指在私人诉讼中法官行使的裁量权与条约的规定保持一致;间接的水平效力(indirect horizontality),指欧洲人权条约对私人之间适用的普通法的发展产生重要影响;完全或直接的水平效力(full or direct type of horizontality),指由于公权力主体中包括法院,故在一切私法上的普通法诉讼中应赋予条约上的权利效力。 [15] 这是1996年南非宪法法院作出的判决。在本案中原告以报社为被告提起了名誉损害的诉讼,但被告根据宪法规定的表现自由否认其行为的违法性。在宪法法院审理时多数法官认为,宪法规定的权利法案并不一般的、直接地对私人关系产生影响,但对调整私人关系的普通法产生影响,实际上认定了间接的水平效力。对此Krigler法官提出了反对意见,认为不承认直接效力有可能带来私人差别的正当化的结果,过渡宪法上的权利不仅调整国家与个人的关系,同时调整私人之间的关系。 [16] Gavin Phillipson, “The Human Rights Act, Horizontal Effect and the Common Law: a Bang or a Whimper (1999)M.L.R.pp.824ff. [17] 村 子 :《宪法》,日本评论社,2000年版第176页。 [18] 昭和四八年12月11日最高法院大法庭作出的有关劳动契约关系存在确认请求事件。事件概要是:原告甲在上大学期间参加了被告乙会社的录用考试并获得通过,第二年大学毕业后参加了三个月的试用期,但试用期即将届满时被告知没有被正式录取。乙会社拒绝录用的理由是,甲在有关申请表上的记载不诚实,在面试时没有如实地回答问题,其主要事实是甲在上大学期间参加了学生会的政治活动。第一审法院认定原告的雇佣契约上的权利,第二审法院继续维持第一审判决,认为原告可以在考试中隐瞒与政治的思想、信条有关的情况,即使作出虚伪的陈述也不能依此作为解除契约的理由。被告对一、二审判决不服向最高法院提起上告,其理由是:宪法的人权宣言的规定不是为了调整国民相互之间的关系;乙的要求只是涉及过去具体的行为,与政治的思想、信条没有关系;会社没有比原告处于优越的地位;不能只强调宪法第19条,而忽略宪法第29条财产权保障的意义;拒绝录用并不是解雇,不适用劳动基准法。最高法院推翻了一、二审判决,其判决理由是:宪法第14条、第19条的规定不能直接适用于私人之间的关系;企业拒绝录用具有特定思想、信条的劳动者行为不能当然宣布为违法;劳动基准法第三条并不是限制录用劳动者的规定;录用劳动者的企业决定是否录用时可调查劳动者的思想、信条,并要求其提供有关情况的做法并不是违法行为;企业保留对试用期届满者的是否录用的判断权在具有合理理由时是允许存在的。本案的核心问题是受宪法保护的思想、信条自由在私人的劳动关系中产生何种效力。对最高法院的判决一些宪法学家提出了批评意见,如阿部照哉教授在《基本的人权的法理》一书中对该判决中存在的问题进行了系统的批评。 [19] 因参加政治团体而违反大学“生活指南”的学生受到学校的退学处分后向法院提出了确认学生地位的诉讼。最高法院(最三小判1974。7。19民集28卷5号790页)援引了三菱树脂事件的判决,认定宪法第19条、21条、23条等自由权的基本权规定并不是当然地适用或类推适用于私人相互之间的关系,优先考虑了私立大学方面的裁量权,并宣布其为有效。 [20] 见桂喜悦:《宪法学》,第90页。 [21] 许营:《宪法理论与宪法》,博英社,1988年版,第256页。 [22] 克纳得:统一德国宪法论,第230页。 [23] 基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少误区,存在着理论与实践、逻辑与现实生活之间的矛盾。其结果混淆了宪法价值与普通法律价值之间的界限,损害了宪法价值的统一性与权威性。在这种理论背景下,富有宪法价值的神圣的基本权利被下位法盲目地“具体化”,扭曲了宪法的精神与价值。由于有些人迷信“具体化”的命题,本应通过法律得到“具体化”的某些基本权利则通过行政法规被制定为“条例”,实际上损害了基本权利价值。作者拟在另一篇文章中专门探讨这一问题。 上一页 [3] [4] [5] [6] [7] [8]
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