愿卷入外交事物领域的传统情绪，在此案中，多数法官认为，总统单方面终止一项条约属于明显有政治属性的、政府部门完全有能力解决的问题。”“在‘贝克案’之前的一个关于第五条修正案程序实行司法监督是否适宜的案件中，最高法院援引了政治问题学说，拒绝受理这一案件，把‘批准权力留给国会’。”[62]“不是所有政府的问题或宪法的问题都可以由法院裁决的。……‘政治性’的问题需要非法律性的知识，需要使用与法院不相宜的方法，并且是由宪法交给政府的政治部门来处理的。”[63]法兰克福特大法官担心“贝克案”的判决将使法院陷入“政治荆棘丛”中并非没有道理，他认为“根据我国的宪法，并不是对于每一项政治纠纷，对于每一次立法权的不适当的行使，都有一种司法补救办法。”并警告说“司法部门卷人政治性的重新分配代表名额问题威胁到最高法院的权威，甚至在它已牢固确定地位的领域中的权威，‘由于最高法院既无财权，又无兵权，归根结底，它的权威建立在公众对其道德约束力的持久信任上。’ 法兰克福特恳请最高法院彻底退出涉及政治力量冲突的政治纠葛，以免危及这种公共信任。他认为，进行这种斗争的适当场合是选举程序而不是司法程序。” [64]可见法院在司法审查中对政治问题介入的“度”在美国是有争议的，[65]也是极其微妙的，对这个“度”的把握是“平衡”权力的关键。

　　（三）在德、美两国的违宪审查中，对政治问题介入的手段和方式有所不同

　　德国的宪法法院和美国的联邦最高法院都有介入政治问题的趋势而且事实上已经在介入，“宪法审查都被赋予了重要而棘手的使命：用法律措辞处理政治问题。”[66]所不同的是，德国宪法法院对政治问题的介入范围是相对固定的，《基本法》明确规定宪法法院宽泛的职权中就包含了对政治性问题的审查，在实践中宪法法院管辖权的扩展也有《基本法》第93条第2项“联邦宪法法院还受理由联邦法律赋予它的其它案件”的规定做基础，该条目等于明确授权联邦立法机关可以通过法律赋予宪法法院审理《基本法》没有规定的“其它”案件，即立法机关可以扩大宪法法院的管辖权。而美国最高法院的违宪审查权及其对政治问题的司法管辖则是在判例基础上形成的，是在相当长的时间里一点一滴“积累”起来的，这种积累很难说会在什么时候告一段落，这是判例法的特点，它一直在发展，或许缓慢但从不停止，它可能没有一部法律一次性地作出较为完整的管辖范围的确定性规定，它随时都在创造，都在修正。德国宪法法院管辖权的扩展通常是依赖立法机关的立法才能实现的（如联邦立法机关颁布的《联邦宪法法院法》“创造”了宪法诉愿的形式，事后被《联邦基本法》所吸纳），[67]但它并不排斥在实践中发展宪法，事实上德国和美国都强调在实践中发展违宪审查制度，都不把这种制度看作是一劳永逸的产物，只是德国基本上是先制造一个模型（宪法法院）再慢慢完善，而美国一开始并没有什么模型，它是在后来通过一个又一个案件在实践中逐步形成了一个模型，这个模型与德国的模型相比不那么固定，它随时都可能变化，有时让人难以把握，但它的模糊性也正是它的灵活性和魅力所在。

　　四 德、美两国违宪审查制度给我们的启示

　　德国和美国都是通过诉讼来进行违宪审查的国家，都强调自己不能作自己的法官，强调法律实践是保障宪法实施的重要途径，强调违宪审查应当与当事人的利益相结合，强调民众对宪法实践的参与并充分发挥法官对宪法的解释和裁判作用，这些方面的不约而同并非完全是巧合，其中包含着相同的宪政理念：权力制约、保障人权、厉行法治。两国违宪审查制所表现出来的基本功能恐怕是人类宪政经验的共同财富，具有世界性的普遍意义。不论是德国还是美国的违宪审查，‘殊途而同归，二者都得完成同样的任务“：首先”都要保护基本人权免受政府机关，尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似“。”其次，两者都试图在国家和其他组成实体之间保持平衡“。再次，它们”在保护权力分立方面也有相同的任务“。最后，它们”都须对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高政治当局提出的控告进行裁决。“[68]

　　德美两国这种违宪审查制度的宗旨是我们应当接受，也必须接受的，如果我们不从保障权利、限制权力的角度出发，就无法在中国构建出真正的违宪审查制度，就必然会在宪政体制“中国化”的过程中出现扭曲和变态，毕竟，共同的人性基础决定了权力制度的设计也应当存在着共性。但接受了违宪审查制度中所包含的“普适性”宪政理念并不等于相关的具体制度问题就都迎刃而解，要根据本国国情摸索出一套行之有效的方案，是一项艰巨的任务。笔者初步认为，德、美两国都以诉讼的方式启动违宪审查机制，是值得我们借鉴的，倒不是因为“外国的月亮比中国圆”，而是因为它符合宪政的基本原理。[69]两国违宪审查机制的启动者虽有所不同（在美国是公民个人，在德国除了公民个人外，还有多种类型的公权力），“但公民个人向宪法法院提出宪法控诉是启动宪法法院进行违宪审查的主要途径”，因为“利益的拥有者才能真正体会利益受害者的切肤之痛，利益必须要由利益的拥有者自己主张。”[70]相形之下，我国《立法法》第90条第2款规定公民个人“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”时，只有建议权，而有权提出审查的都是国家机关，[71]恰恰有违“利益原则”，或者说只注意到各公权力之间的利益之争，忽视了公民私人利益机制的引入，把启动机制的重心放错了，这也是我国规范性法律文件审查容易流于形式的一个重要原因。应当指出的是，我国《立法法》实际上并没有涉及到违宪审查，它只是一种违法审查（即只有对法规、规章的审查而没有对法律的审查），那么，违宪审查对我们是一个需要 “健全”的问题还是一个需要“建立”的问题？在违法审查都不完善的情况下（例如没有对行政法规的司法审查），我们进行违宪审查的条件是否成熟？是应当先健全行政诉讼再发展宪法诉讼，还是可以直接建立宪法诉讼？[72]或者在宪法诉讼制度建立之前，应当先有权力机关设立专门委员会进行自我审查这样一个过度阶段？中国的当务之急是约束立法权还是约束行政权？目前的立法机关是权力过于膨胀还是地位太卑微？其权力是需要加强还是需要限制？中国的违宪审查应当像德国式的宪法诉讼那样范围宽泛，还是应当像美国式的违宪审查那样仅指对立法权的审查？是否有必要设立一个宪法法院？还是在最高法院内设立一个宪法庭就可以解决问题？司宪权与司法权应合二而一还是应分别行使？中国的违宪审查应当像美国那样局限于具体审查，还是应当像德国那样既包括具体审查也包括抽象审查？或者在美、德之间找到一种中间模式？违宪审查是否要介入政治以及在多大程度上介入？怎么介入？中国当前的主要问题是法律介入政治要把握分寸，还是政治干预法律不要太粗暴？我们是否需要对德国模式和美国模式进行嫁接？是全面嫁接还是部分嫁接？哪一部分和哪一部分进行嫁接？我们需要有自己的独创吗？在哪些部分可以而且应该进行独创？……这些问题对我们来说都还是一团谜，历史期待着我们去解开这些谜，但揭开这些谜的人未必是喋喋不休的学者们，也不一定是指点江山的政治家，它需要时代的推进，需要在中国宪政实践中各种社会力量形成的一种合力，这是一代人或几代人的共同使命。

　　我们任重而道远。

　　注释：

　　[1] 见《德国联邦宪法法院法》第36条、第43条、第48条第1项、第49条第2项、第58条第1项、第63条、第68条、第76条。

　　[2] 见《德国联邦宪法

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