这里作为政府官员反击对其的诽谤行为的依据，是否违反了言论与出版自由。”[28]联邦最高法院在这一民事案件上诉审中“附带”审查了州法律的合宪性问题，“本法庭同样认为这条法令是无效的。大家都有同样的看法，认为这条法令因压制对政府及其官员的批评，不符合第一修正案的规定。”“我们坚持这样的判罚是不符合宪法的，否则对政府行为的非个人的批评，就会变成对政府官员的诽谤。因此这些证据在宪法范围内将不足以构成对被告的指控。”[29]可见联邦最高法院的判决书既涉及到对这一具体诽谤案件事实及其证据的分析，涉及到对州法院判决的上诉性质的审查，也涉及到对该案中适用的州法律的审查，这两种审查完全融会贯通在一个判决书中，对这两种审查的说理也是交相辉映，难分彼此，既是针对州法院作出的判决，也是针对州的《诽谤法》，既涉及到该诽谤诉讼中的具体证据问题，也涉及到言论自由这样的宪法问题。但正因为这种审查既包含了普通的上诉审又涉及到违宪审，我们才能认定它是一个宪法案件，准确地说，它既是一个民事案件又是一个宪法案件，是一个涉及合宪性审查的民事案件。作为一个民事案件的上诉审，最高法院“免除了被告证明言论确实性的负担，取消了惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失”，作为一个“宪法案件”，最高法院确认了“要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告带有‘实际恶意’”这样一条原则，这一原则使官员们“不再能够要求州诽谤法的保护”，从而修正了违宪的州诽谤法的部分内容。[30]因此美国的这种普通诉讼“附带”违宪审查的特点并不说明宪法被“私法化”了，在类似萨利文诉《纽约时报》这样的案件中，私法案件依据的州法涉嫌违宪，因而引发联邦最高法院的合宪性审查，至于该案件具体应如何判决，最高法院作出的决定是“撤消原判，发回重审”[31].

　　总之，不论是德国式的宪法诉讼，还是美国式的普通诉讼附带违宪审查，都没有将宪法私法化。在我们借鉴他们的宪政经验时，首先应当正确地理解他们的制度，在这个基础上才可能作出分析判断，为我所用，很难想象将一个“走样”的制度作为借鉴样本能够产生出好的效果。

　　二 德国宪法法院管辖权的范围远比美国宽泛

　　（一）德、美两国违宪审查的范围及其内在机理

　　在德国，宪法法院审查的案件都是宪法案件，而宪法法院管辖的范围极其宽泛，包括：由联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议院提出的抽象的法律法规审查案，由一般法院在诉讼中提出的对联邦法律、州法律、州宪法的具体审查案；由有议员资格而又受到审查的议员本人、100名以上的选举权人（向联邦议院就选举问题提出异议并被联邦议院驳回而不服时）、联邦议院的党团小组、1/10的联邦议院少数议员提起的选举审查案；由联邦议院或联邦参议院向宪法法院提出的总统弹劾案；由联邦议院向宪法法院提出的法官弹劾案；由联邦总统、联邦议院、联邦参议院、联邦政府和依据基本法规定或者依据联邦议院和联邦参议院议事规程规定，具有一定权限的这些机关的部分机关向宪法法院提出的机关争议案；由联邦政府、州政府向宪法法院提出的联邦与州之间的争议案；由联邦议院、联邦参议院或者联邦政府向宪法法院提出（如果政党组织只限于某一州的范围内，则由该州政府提出）的政党违宪审查案；还有普通公民、私法人或乡镇自治团体在穷尽其它法律救济手段后提出的宪法诉愿案，等等。而美国的违宪审查实际上仅仅是指在普通诉讼中对本案适用法律是否违宪进行的审查，其范围较之德国要狭窄得多，美国的违宪审查其实就是对法律的审查，虽然美国联邦法院进行司法审查的对象既“包括国会通过的一切法律、法令”，也包括“政府制定的一切行政法规、行政命令能够和规章制度”， [32]但其中对国会法律的审查和对政府法规的审查在性质上是有区别的，前者才是违宪审查（司法权对立法权的审查），后者属于违法审查（司法权对行政权的审查）。“在英美法系国家，合法性审查与合宪性审查是由同一个法院来完成的。”“在大陆法系国家，合法性审查由普通法院进行，合宪性审查由宪法法院进行。”[33]但不论德国还是美国，其违宪审查都包括了对立法权的审查，“这是一些学者将违宪审查又称之为‘违宪立法审查’、多数国家将违宪审查的对象主要限于法律的原因所在。”[34]“我们可以把审查立法合宪性的司法控制分为两大类：（A）‘分散型’，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关，这就是所谓‘美国型’的控制制度……（B）‘集中型’，审查权之限于单一的司法机关享有。”[35]这种分类显然是以司法审查“立法”的合宪性为前提的，可见违宪审查的范围虽各国不同，但对“法律”的审查都是其题中必有之意，也是违宪审查的精髓所在。

　　如果说美国的违宪审查权隶属于法院体现了三权分立格局的话，那么，德国宪法法院的设计则是独立于立法、司法、行政机关之外的一个机关，是三权之外的权力，其存在的目的是为了监督所有国家权力，不仅监督立法权，行政权，也监督司法权（在美国司法权被认为是“最终”的权力，但在德国，宪法法院的判决才具有真正的“最终性” [36]）。作为一项独立的权力，如果其太单薄也就不足以与其它三权进行抗争，它与其它国家权力之间也需要达成一种平衡，因此如果建立一个宪法法院但它只有对法律是否违宪的审查权而没有其它权力，则显得太单薄从而难以支撑其建构，加上经历了法西斯独裁统治的深刻教训之后，德国对国家权力监督问题格外敏感和重视，宪法法院的建立实际上就是一个加强权力监督的结果。它在传统的分权体制的基础上对所有国家权力进行了适当的重新调整，将原本属于其他国家机关的一些权力划给了宪法法院，它不仅监督立法权、行政权和司法权，而且分解立法权、行政权和司法权。如美国式的普通法院对立法进行的审查无疑是在限制对立法权的同时加强了司法权，而德国式的宪法法院却既分解了立法权（“凯尔森把宪法法院称为‘消极立法者’，以期与国会——‘积极立法者’——相区别”[37]），又削弱了司法权，抢了司法机关“违宪审查权”的饭碗，同时，它把立法机关对总统和法官的弹劾权，行政机关对政党的监督审查权，都交给了宪法法院，实际上分解了立法机关的监督权和行政机关的管理权，宪法法院的出现无疑是对传统宪法意义上的分权格局做了一个重新调配，是一种“新分权”的结果。因此，宪法法院的职权从性质上说基本上都属于“监督权”，它是对所有国家权力的监督，既有对联邦权力的监督，也有对州权力的监督，既有对议会、政府的监督，也有对法院的监督，以对国家权力监督为主，但也有对政党、甚至公民的监督，[38]其对各国家机关之间纠纷的裁决也是对国家权力的一种监督形式，平息权力纠纷是为了保持权力的正常运作秩序，而这种对权力秩序的维护本身就是一种对权力的监控。因此可以说宪法法院的权力本质上是一种监督权，它与议会监督、政府监督的区别在于这种监督被司法化了，被纳入了诉讼的程序（与一般的司法监督相比，它又被专门化了）。众所周知，司法权是在诉讼中实现的，虽然立法权、行政权的行使也有其一定的程序，但在所有权力程序中司法的诉讼程序是最规范、最严格的，因此将一种权力置于议会的监督之下与将其置于司法的监督之下是有区别的，后者往往要求更严格的操作程序，这种严格的程序对监督者与被监督者都是一种约束，因此进入司法程序的监督其随意性、自由裁量度都相对较少，规范性得以加强。同时，宪法法院行使的这种监督权具有最终性和最高性，对它的裁决其他机关或团体不能再予以改变。当然，宪法法

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