基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[14]既然是引用民法的概括条款，就说明它仍然属于民事诉讼而无须引用宪法（当判决既可以引用上位法又可以引用下位法时，应当以下位法为准，此时引用上位法为多余，除非下位法与上位法相冲突）。对民法中具体规则的适用是民法问题，对民法中基本原则（概括条款）的适用也是民法问题，不能把对民法原则的适用当成一个宪法问题，“间接”适用宪法并不是宪法私法化，而是私法的直接适用，这种直接适用私法、间接适用宪法在法律实践中是没有意义的（只有立法上的意义），在具体的案件审理中宪法的这种“精神”被体现出来并不等于直接适用宪法。在私法中是应当体现宪法的价值和精神，但这主要是立法者的任务。至于“对民法之概括条款的‘宪法性’ 解释”，[15]并不能说明宪法就“私法化”了，就变成了一个宪法“私法”适用的问题，因为依据宪法对民法作出的解释仍然是一种法律解释（民法解释），而不是宪法解释，宪法解释是对宪法的解释，而不是“依据”宪法对其它法律的解释，[16]判断法律解释的性质不是根据这种解释的依据是什么，而是这种解释的对象是什么，如果我们因为依据宪法对民法做了解释就认定它是一个宪法解释，那么在具体案件审判中法官对所适用的民法条文从伦理的角度、道德的角度所做的解释是否应当被认为是伦理解释、道德解释？在法理学上把“运用形式逻辑的方法”所作的解释称为“逻辑解释”，把“通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档安资料”所作的解释称为“历史解释”，[17]但它们都是一些解释“方法”，是解释方法的分类，而不是对解释性质的判断，把依据宪法对民法的解释等同于宪法解释，无疑是偷换了概念。

　　德国宪法法院的“抽象”法律法规审查包括对法律的审查，也包括对法规命令的审查，其“具体”的法律法规审查则不包括对法规命令的审查，仅指对法律的审查。因为具体的法律法规审查是在普通法院的诉讼中发现法律违宪时引发宪法诉讼的，因此如果普通法院在一般诉讼中发现行政法规有违宪嫌疑，普通法院自己就可以对其进行审查，无须移交到宪法法院，也就是说，“各种法院均有权自行审查在其审理案件并对其裁判所应当适用的法规命令是否与《联邦基本法》或州的法规相抵触”，[18] 即一般法院对法规命令的审查属于司法对行政的审查，而不是违宪审查。根据德国《行政法院法》第47条第1项规定，高等行政法院被授权具有以下方面的抽象法规审查权，其中包括审查依据《建筑法典》颁布的规章，以及根据该法典第246条第2项制定的法规；审查只要是州法律规定的在州法律以下等级的其它法规；第 47条还规定，高等行政法院审理的其它具体案件有：审理每一个自然人或者法人因法规的适用而受到损害，以及机关受到损害的案件；审查除州宪法法院审查之外的法规是否与州的法律相一致的案件；审理和结案与宪法法院审查法规适用的诉讼相联系的、宪法法院不再审的诉讼案等。[19]可见，在一般诉讼中，涉及到对法律法规审查时，对法规的审查是一般法院自己就有的权力，只有对议会法律的审查才需要移交到宪法法院。但对于并非由普通诉讼引起的抽象的法律法规审查（如联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议院提出的抽象法律法规审查案），则不论法律还是法规，都须提请宪法法院进行审查。

　　（二）美国违宪审查的附带性

　　在美国，情况似乎远没有德国那么复杂，其违宪审查是“附带”于普通诉讼中的，不存在脱离普通诉讼的违宪审查，即没有德国式的对法律法规的抽象审查，只有具体审查——所有违宪审查必须是由具体案件引发的。美国没有独立的宪法法院，没有专门的宪法诉讼程序，也没有专门的宪法判决。违宪审查与一般诉讼都在普通法院进行，其诉讼程序无须中断，也没有截然分开，违宪审查的结论与普通诉讼的裁决混合在同一张判决书中。“违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环境下，由同一法律裁夺。任何案件都可能出现宪法问题，其中并无特殊对待。说到底，美国根本就没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一（专门的）分类。”[20]“只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题作出裁决。”[21]“人民亦不得迳请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令之是否违宪。”[22]“司宪权与司法权合为一体，将司宪权视同为一种司法权。”[23]因此，美国的违宪审查是以普通诉讼的存在为前提的，没有具体的诉讼案件发生就不可能启动违宪审查程序，只有在普通诉讼中发现了违宪问题才能引发违宪审查，“在无国会制定法律的情况下，公民缺乏对联邦行为的合宪性提出质疑的诉讼资格。公民就其作为公民的身份而论，被认为只有广义的冤情，这种冤情与其他公民的冤情无法区分。如果提出起诉，譬如说控告一个联邦机构的行为违反宪法的某一具体条款，该起诉将因缺乏诉讼资格而不能成立。”[24]法院司法审查的权力只限于“对宪法与法律意义上具备‘可审查性’的案件”，法院只能对有“具体争议”的案件行使司法管辖权，“争议必须不仅是实在而非虚拟的，而且是具体的而非抽象的。法院能够审理的争议，必须具有确定的原告和被告，原告具备合适诉讼资格并遭受现存的实际与法律损害，而且法院决定具有法律约束力。因此，法院不能应总统之邀，对法律议案的合宪性或合适性给予不具备约束力的‘劝告性意见’。”[25]“不是每一个人都可以对一项法律质疑的。诉讼当事人必须有起诉的身份；这就是说，他们必须已经遭受直接、重大的伤害，或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中。仅仅对某个问题有一般的兴趣，或者认为一项法律违宪，还是不够的。”[26]这一点与德国宪法法院的机关争议案、抽象法律法规审查案明显不同。虽然美国涉及到违宪审查的诉讼通常也要“移交”至上级法院甚至联邦最高法院，[27]但这种“移交”不只是移交宪法诉讼部分（即对法律是否违宪的审查），而是要移交全部案件，作为上级法院在进行这种上诉审时，不但要对该案件适用的法律是否违宪进行审查，而且要对该案进行全面审理，对事实部分、法律部分以及法律的合宪性等均要作全面衡量，由其作出的判决既包括了违宪审查的内容，通常也包括了该案的普通诉讼裁决，在其判决书中，违宪审查的结论与普通诉讼的判决结果被“糅合”在一起，难分彼此。

　　正是因为美国违宪审查制的这种普通诉讼“附带”违宪审查、二者相互混合的特点使人容易产生美国宪法可以“私法化”的误解，在美国联邦最高法院审理的有关“宪法案件” 中，其判决既有法律是否违宪的结论及其说理，也有对普通诉讼的裁定及其论证，在一个判决书中包含了这两个部分，但它们实际上是两个法律问题，不能因为它们被表述在一个判决里就认为它们是一回事。如1964年萨利文诉《纽约时报》案，虽然被告是《纽约时报》和几名在广告上签字的黑人牧师，被告的这种身份说明了这是一起民事诉讼，但这一诉讼在州法院进行的初审判决中，其判决的依据是州《诽谤法》，而案件上诉到联邦最高法院后，则涉及到对州《诽谤法》的合宪性裁决，最高法院认为“州法院所运用的法律规则包含着宪法缺陷”，因为“根据亚拉巴马州法律，当言论是‘意图伤害他人的名誉’或‘使他人受到公众的蔑视’时，这种公开的言论就是‘实质性诽谤’。……本案的问题就在于，该法律在

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