[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]本文对围绕齐玉苓案形成的宪法司法化讨论进行分析，展现了法律人就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论：其一，宪法司法化究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程，还是对成文法进行违宪审查的过程；其二，“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是具体的宪法文本。由于多数论者采用了法律政策学的话语策略，宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家在推进宪政时所面临的困境：一方面，变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突，另一方面，宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境，应采用法律解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧，而且由于它坚持遵从权威、审慎节制而成为宪政改革应当遵循的政治美德。

　　关键词 宪法司法化 宪政 法律政策学 法律解释学 公共知识分子

　　2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”，直接援引《中华人民共和国宪法》（1982年）（以下简称“宪法”）中公民享有受教育的基本权利，判决原告胜诉，由此引发“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论集中在话语层面，但是，如果不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”，那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系[1].一句话，案引发讨论的重大理论和现实问题必须在中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解[2].

　　然而，正是在这个背景上，我们会发现在宪法司法化的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张。这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论。这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么这种讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。

　　一、“违宪审查”还是“司法判断”

　　“宪法司法化”这个概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么——是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。这两种不同的理解会把宪政引入不同的政治制度的建构之中。

　　（一）“违宪审查”与“司法判断”

　　在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，后者确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”，即“违宪审查”。司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决法律与宪法相冲突的违宪审查问题，是一个涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题。它是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单的法理学说，而是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的政治学说。

　　而司法判断仅仅是法官适用法律的司法学说。司法判断在我们的法理学中常常被认为是一个简单的法律适用问题。其实二者不尽相同。在那段名言中，柯克主张国王不能审理案件，案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知”[4].柯克区分了两个概念，“自然理性”和“技艺理性”（或者“法律的判断”）。前者是每一个人都具有的一种认识事物的能力，而后者却是经过长期的学习研究，尤其是在社会实践之中获得的一种智慧。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德[5].司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理[6].

　　在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同法律制度中对法律渊源的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律？如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其他法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则的普通法传统问题[7].

　　（二）宪法司法化：宪政的特洛伊木马

　　如果我们将司法审查与司法判断作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用宪法司法化这个概念的时候，究竟是指司法审查还是仅仅指司法判断呢？无疑，就齐玉苓案而言，该案以及最高法院的批复仅仅涉及司法判断问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系。但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

　　黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”[8].宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据[9].这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解宪法司法化的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。王磊博士也坚持这种主张。在他看来，宪法司法化的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[10]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引[11] 但是，司法判断意义上的宪法司法化概念受到质疑。乔新生教授提出：“这种直

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