接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[12]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

　　正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件。这个案件仅仅具有符号或者象征的意义[13].我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题[14].尽管如此，宪法司法化在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[15]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，宪法司法化就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其他法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，宪法序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

　　（三）话语共识：表面的与实质的

　　由此，我们可以看到围绕宪法司法化的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧[16].这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用宪法司法化的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。

　　正是在这种混战中，特洛伊木马缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：第一，尽管齐玉苓案本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。第二，宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。第三，必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

　　一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识，就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

　　二、“宪法缺场”的话语悖论

　　既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对宪法司法化都必须面对一个问题：我们的宪法是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题，可以有两种不同的态度：一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”还是采取“法律解释学”的立场？

　　（一）法律政策学与法律解释学

　　需要说明的是，这里所说的法律政策学和法律解释学不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、视角和立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”[17]，也就是从法律的外部来看待法律。这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么是一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具；如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

　　相反，法律解释学采取了法律的内在视角，将法律规范或者规则看作是惟一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的。这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

　　从这两种不同的立场来看待宪法，关键在于，宪法是工具还是教义？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此宪法不是至高无上的，有更高的政治理想；宪法也不是最具有权威的，因为还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释学的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其他法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引申出来的[18]，任何其他的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[19]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

　　（二）宪法司法化的政策依据与难题

　　在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略，创造性地理解中共中央领导人的讲话和

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