“三个代表”的思想来论证宪法司法化的合理性[20].

　　在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

　　这个难题被童之伟教授抓住了。他认为许多论者在这个问题上实际奉行的是双重标准——现实的和理想的宪法在同一语境中交替使用，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与现行宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的[21].那些比童教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑[22].

　　与他们所反对的宪法司法化主张一样，这些论者也同样采用法律政策学的论证策略。童之伟教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”[23].

　　（三）宪法的缺场

　　无论是赞同还是反对宪法司法化，这些话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？

　　正是由于宪法的缺场，使得上述问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚宪法是如何来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出宪法上的弱点，从而被戴上违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到话语悖论中。

　　尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国的）宪法，而不是《中华人民共和国宪法》。由此宪法司法化的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上拉下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

　　三、法学家公共知识分子的难题

　　此场讨论中，为什么真正的宪法缺场了呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

　　（一）变法心态与文人政治

　　在20世纪90年代市场经济和依法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议如何进行立法，如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文诉北大案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含的违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这20多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

　　而正是在这种变法背景和变法心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体的法律解释学。不仅法学家如此，连法官也是如此；不仅法理学如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，法律政策学已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统。我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。

　　正是这种不自觉中养成的变法心态导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践之间的巨大差距，由此导致了“制度断裂”[24].一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却当下已经存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策学的话语策略，借助各种强势话语来论证其必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是否坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由宪法说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，那么最后只能是谁的话语权力大就由谁说了算，其结果要么导致宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题不争论的鸵鸟政策。

　　更为严重的是，当法学家将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”[25]，将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[26]如果和普

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