原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。可见，土地使用权收回制度中并没有对“公共利益”予以明确，同时，根据该条文将“公共利益”与“旧城改造”分开列举的结构来看，似乎《土地管理法》并不认为旧城改造属于公共利益的一种，如此一来，城市房屋拆迁制度的“合宪性”何在呢？

　　（三）宪法中“公共利益”条款的效力

　　对农民赖以生存的土地和作为公民“生活的堡垒”的房屋的征收，是最严重的财产权“牺牲”。财产权只对“公共利益”作出“牺牲”，因此，征收（征用）权的行使必须基于公益的目的。但是，由于普通立法中对“公共利益”混乱、模糊的表述，以及由于国家的其他制度，导致宪法中“公共利益”条款实际无法实现，宪法应当作何反应呢？一般来说，可以有两种途径来宣示宪法的效力：

　　第一，对于普通立法中不符合宪法规定和宪法精神的“公共利益”，以及将导致宪法中“公共利益”落空的其他制度，可以对其进行违宪审查。例如，对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”？德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。盖政府为了解决公共财政所采行的措施，虽然使公共财产单纯的增加而有利于国库，却非该法意义下之公益，因为公共资金本身即是为了公益之用，若允许此种征收，则任何一个财产权的转移而有利于国库之收入，皆可被视为合法的征收，如此对人民财产权之保护，似嫌不足。因此，公用征收所要求之目标应超出国库之目的以外。[46]一般来说，对普通立法中“公共利益”的审查可以遵循以下两个原则：（1）利益衡量原则。利益衡量即在依据该立法所规定的“公益”征收（征用）后，能否给与社会、公众、该共同体产生比先前由原财产权人使用的“更高”的公益价值。所谓“更高”的公益价值，并非是数量的问题，也就是非受益人多少的问题（因在某些征收之个案，如建造国宅之征收，则该国宅的受益人可能是少数的可确定的受益人），而是该征收之目的之“质”的问题。[47]此种“质”首先取决于——依宪法的价值秩序——于此涉及的一种利益较他种利益是否有明显的价值优越性。无疑，相较于财产性的利益，人的生命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有“结构性的意义”，因此该两者较财产权具有更崇高的地位。其次，如果涉及位阶相同的权利，或者因涉及的权利如此歧异，因此根本无从作抽象的比较，于此种情况，则需采用（2）比例原则。首先，两种财产权对双方的主体的影响。如该财产权是否属于公民的生存必需。其次，假如某种权利须作出让步，其受害程度如何。最后，采用征收（征用）这种手段之后，是否能够满足被选择的公益（妥当性）、征收（征用）对私益的侵害是否属于诸多手段中的最小（必要性）、通过征收（征用）获得的公益是否大于（不能等于）征收带来的侵害（均衡性）。[48]这种违宪审查的途径，虽然在我国《立法法》第90条中有所反映，但仅限于对行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的审查，并不包括对违宪的法律的审查，所以，在我国，公民只能就《城市房屋拆迁管理条例》（此为行政法规）中“公共利益”的缺失提起违宪审查。

　　第二，基于宪法委托的理论，宪法上对公共利益的概括规定，虽然是出于宪法本身的特点所定，但也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托，即寄希望于立法者续其未竟之志，而为一定之作为。因此，假如宪法并未对该内容确定之，而该内容又是必须规定者，则由立法制定执行性质法律，来贯彻宪法，不仅是权限，亦是一种义务。[49]立法者违反这种义务，将承担立法不作为的责任或违反明确性的原则。从我国的普通立法观之，我国的普通立法，如《土地管理法》并非对公共利益没有作为，而是没有将该概念予以明确，仍然是抄袭、照搬宪法中的概括规定。无怪乎一些学者批评这种做法不具有可操作性，建议应当仿照其他国家的先进做法，在普通立法中对公共利益进行明确列举。[50]但是，这种建议顶多是一种“呼吁”而已，对于立法者并没有强制力。因此，要想使立法者接受该种建议，必须从宪法理论中找根据。德国学者就认为，宪法在委托立法者立法的时候，实际上已经蕴含了一个明确性的要求，即立法应力求明确、详尽，以防止行政机关恣意乱为，并使人民有所遵循。因此，立法者不仅须将其所设定的基本思想与目标，完全明白的表现出来，并且应将宪法中留下的公益之空白所引起的不确定，限制在立法技术绝对必要的标准上。当以严谨之规定仍可规范不断变化的公益并促其实现时，则不宜使用开放概括之条款。[51]德国联邦宪法法院在许多案件的判决中表示，作为征收目的的公共福祉是一个抽象的法律概念，其包含事实及目的的多样性，必须在个案中具体的表现出来，故在一个征收的法律中，立法者应该明白规定，在何种计划及在何种要求之下，人民方可遭到征收之侵犯。德国联邦宪法法院的这种见解，无疑表明，立法者必须“预见”征收的类型何在，并且，不能够只是在法律内重复运用宪法的征收（征用）公益要求——公共利益之用语，作为授权行政自行决定征收（征用）类型的依据。[52]但是，由于宪法委托理论在我国学界尚属陌生，况且我国宪法上“公共利益”条款是否具有强制性效力，还是仅作为一个对立法者的方针指示，以及作为最高权力机关的立法者——全国人民代表大会及其常务委员会是否主张如何立法属于自己的立法裁量，故对立法者提出违反宪法委托动议的前景尚不明朗。

　　注释：

　　[1] 宪法第10条第3款中，原本存在“公共利益”一词，宪法第20修正案是对其的补充。

　　[2] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第182页，山东人民出版社2001年版。

　　[3] 同上第184页。

　　[4] 同上第186页。

　　[5] 陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》（二）第158页，三民书局1997年版。

　　[6] 同上第159页。

　　[7] 汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译《行政法》（第一卷）第324页，商务印书馆2002年版。

　　[8] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第182—183页，山东人民出版社2001年版。

　　[9] 同上第185页。

　　[10] 汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译《行政法》（第一卷）第325页，商务印书馆2002年版。

　　[11] 但是，沃尔夫认为，这种主观的事实利益很有可能是错误的（参见同上书第325页），笔者认为，主观的事实利益的主观性并不代表其不确实性，主观的利益仍然是确实存在的，说其主观，只是指它已经为主体所感受和认同，而主体所感受到和认同的可能只是确实存在的利益的一部分，即言下之意，还可能存在不为主体所感受和认同，但确实存在的利益，也就是客观的利益。所以，主观的利益和客观的利益在本质上都是客观的，都是正确的。

　　[12] 但是，诚如我们前面所说，只要出现共同体，就会有共同体的利益，即使是专门成立的主张公共利益的组织也不例外，因此，对于这种组织而言，区分它们自己的利益与它们所主张的利益是必要的，相对于它们主张的利益而言，它们自己的利益绝对是私益。

　　[13] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第185页，山东人民出版社2001年版。

　　[14] 汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译《行政法》（第一卷）第326页，商务印书馆2002年版。

　　[15] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第195页，山东人民出版社2001年版。

　　[16] 陈恩仪：

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页