[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]随着中国行政法治建设的逐步推进，抽象行政行为司法审查问题日益凸现。如果说行政诉讼制度建立之初，公民法律意识不高，国家立法处于实现有法可依，逐步完善阶段，人民法院仅审查具体行政行为，不审查抽象行政行为有其合理之处。而中国行政诉讼制度经过十几年的发展，在公民法律意识日见增强，政府依法行政水平逐步提高，具体行政行为的合法性得到强化的背景下，国家对政府的执法水平应该提出更高的要求，不仅要规范具体行政行为，同样需要规范抽象行政行为。实践表明，个别抽象行政行为已经逐步演化成政府推行部门本位和地方保护主义的重要壁垒，直接影响国内统一市场的形成，影响我国社会主义市场经济的健康有序发展。特别是在中国加入WTO情况下，如何切实履行对外作出的承诺，履行WTO项下规定的义务，已经成为一个无法回避的问题摆在政府面前。WTO规则倡导贸易自由化、贸易非歧视化宗旨，各成员方政府影响贸易的行政措施都应该接受审查。当然，行政措施不仅包括具体行政行为，而且包括抽象行政行为。因此，为了顺应 “入世”需要，应该建立一种机制，特别是抽象行政行为司法审查机制，不仅要审查和监督影响贸易的抽象行政行为，还要审查和监督其他影响经济、社会生活、影响公民人身和财产权利的抽象行政行为。抽象行政行为司法审查机制建立，直接涉及到现行司法审查观念、制度，以及运作等诸多复杂问题。

　　一、抽象行政行为司法审查的法理基础

　　对于抽象行政行为的司法审查问题，笔者认为应该本着科学、合理、客观的态度，结合中国实际情况进行分析。从法理上说，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性、可行性、必要性和紧迫性。

　　（一）从抽象行政行为的特性来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有合理性。众所周知，抽象行政行为是指有权行政机关依照法定的职权和程序制定和发布的规范性文件。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。行政立法行为是指国务院、国务院部门、地方政府（包括省、自治区和直辖市政府、省、自治区政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府）制定行政法规或规章的行为。制定其他规范性文件行为指中央人民政府和地方人民政府制定和发布的除行政法规和规章以外的决定、命令等规范性文件行为。对于行政立法和制定规范性文件的行为比较而言，行政立法行为更具有合法性、严肃性、程序性。并且对于行政立法行为国家有一套专门监督机制进行监督，而制定其他规范性文件行为则具有随意性、非程序性和严肃性，监督制约机制也没有行政立法行为严格。另外，中央政府或地方政府具有的行政立法权或制定其他规范性文件权是行政权的一种。行政权的运行接受司法监督符合司法最终原则的国际通行行政法原则。因此，把行政立法行为，特别是制定其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围是合理的和适当的。

　　（二）从发达国家司法审查范围来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性。西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。[1]英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。[2]法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。[3]在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。[4]在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。[5]由此可见，发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。

　　（三）从抽象行政行为的运行现状来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有必要性。对于抽象行政行为的运行，我国专门有一套监督制约机制。根据我国宪法和有关法律规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国《立法法》也对此作出了专门规定。由此可见，我国对于抽象行政行为的监督制约主要通过人大常委会和政府两种不同监督途径实现的。但是从实践来看，我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题。如行政立法权限不清，行政立法权限不清导致严重的越权立法，造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间矛盾冲突，也容易导致大量的重复立法，造成立法浪费。[6]有些地方政府规章改变法律规定，增加了处罚种类、幅度、数额等内容。规章的制定和发布缺乏严格的程序，部门本位、地方本位思想严重，某些地方政府规章质量不高，立法技术问题多，规章操作性差。立法经验不足，随意性大。另外，行政立法监督不力。我国宪法和有关法律对于立法监督的条款，原则性的规定比较多，不具体，缺乏可操作性。实践中出现的问题主要是以下几个方面：第一，权力机关的立法监督缺乏专门机构落实。其监督的程序和方式也很不明确，致使监督机制运行不畅，从而导致权力机关的立法监督只能弱化。第二，整个立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督没有和被动监督有机结合起来。第三，缺乏司法能动主义。第四，关于“批准”、“备案”制度的不足与问题。第五，立法监督法律责任的规定欠缺。[7]并且，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅为人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了良好之机。我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。并且，现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。中国加入WTO，必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。而如果要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约力度，启动新的审查监督机制。

　　（四）从WTO规则的基本精神来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有紧迫性。中国加入WTO，应该按照对外作出的庄严承诺，切实履行WTO项下规定的义务。WTO多边贸易协定明确要求对政

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