府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年GATT第10条（3）款b 项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。《服务贸易总协定》第6条第2款（a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外，《与知识产权有关的贸易协定》也作出类似规定。WTO规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查，这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺，首先在形式上要符合WTO规则的要求。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为都提供司法审查，才能符合WTO基本精神。另外，根据WTO透明度原则的要求，在我国行政执法体制中，存在几十年的“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但是却发挥着法的作用。在实践中，“红头文件”效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。根据有关调查数据显示，行政机关在执法过程中，执法依据首先是“红头文件”。我国外贸方面针对“红头文件”的改革是一个很好例证。为了“复关”和“入世”，中国已经先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件，废止了122个内部文件，并承诺一年内公布所有文件，而且决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例。并且，今后凡涉及进口管理的规章，都由外经贸部统一对外公布。[8]

　　二、影响抽象行政行为司法审查的主要因素

　　前面已经分析，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性，但是抽象行政行为纳入司法审查并非如有些人想象的那样，把包括行政立法行为在内的所有抽象行政行为均纳入司法审查范围。我们坚决反对那种脱离中国国情，盲目扩大抽象行政行为司法审查范围的作法。主要基于以下几个方面原因：

　　（一）西方国家司法审查把包括行政立法行为在内的抽象行政行为都纳入司法审查范围是建立在“三权分立”基础上。“三权分立”思想最早由英国的洛克提出，是立法权、行政权和对外权三权的分立和制衡。后来法国孟德斯鸠进一步发展了这一思想，他认为把包括立法权、行政权和司法权的三权分立，互相监督，互相制约，相互平衡。“三权分立”思想在西方国家得到推行和发展。“三权分立”思想有其合理的一面，但其局限性也非常明显。“三权分立”很容易导致国家机关之间的内讧，拆台，影响效率。根据宪法规定，我国实行人民代表大会制。人民代表大会制具有西方国家“三权分立”制度无法比拟的优越性。具体而言，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。并且根据我国有关组织法规定，对于抽象行政行为，特别是行政立法行为专门有一套监督制约机制，这与西方国家存在本质不同。对于行政立法行为，我国专门设置由有关的人大常委会和政府进行监督和制约机制。由有关的人大常委会和政府对行政立法行为进行监督和制约正是我国人民代表大会制与西方国家“三权分立”制相区别表现。

　　（二）我国《行政诉讼法》的有关规定，是对抽象行政行为进行司法审查的主要限制。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第十二条第二款明确规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。因此，作为基本法律之一的《行政诉讼法》明确把抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。当然，司法审查范围，即行政诉讼受案范围是一个逐步扩大的过程。当年，全国人大常委会在审议《行政诉讼法》草案时，专门强调了这一点。1991年最高人民法院在制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》时，也考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟，各方面还不适应的情况，对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限制。[9]经过十多年的发展，我国行政法治建设取得很大进步，恢复《行政诉讼法》确定的受案范围，取消一些不适当的限制是必要的。特别是随着1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》颁布和实施，行政诉讼受案范围已经有所扩展。当然，扩大司法审查范围，必须在《行政诉讼法》框架下，符合《行政诉讼法》的立法宗旨和原意。

　　（三）WTO规则并不要求各成员方改变宪政体制和法律传统。中国加入WTO，必须切实履行对外作出的承诺。加入WTO，首先各成员方是以接受WTO规则为前提条件。WTO总协定以及附件，明确要求各成员方必须全面实施WTO规则，并不得对WTO规则进行保留，使本国法律与WTO相一致。但是，由于WTO规则是多元文化产物，是大陆法系和英美法系之间相互融合的结果。在WTO各成员方中，无论从宪政体制，还是法律传统，差异很大。因此，在此情况下，WTO要求各成员方宪政体制和法律制度完全一致，既没有必要，也不可能实现。因为各成员方加入WTO，是在维护国家主权、保护国家利益前提下加入的，一成员方不可能在出卖国家主权和利益的基础上加入WTO.WTO基本宗旨是实现贸易自由化、贸易非歧视化。为了实现这一目标，WTO允许各成员方通过不同的途径来实现。至于通过什么途径，WTO并没有具体要求。所谓殊途同归，能直观反映这一点。因此，为了实现WTO贸易自由化和贸易非歧视化目标，WTO尊重各成员方宪政体制和法律传统。从这一点来看，WTO规则要求对政府影响贸易的行政措施进行审查，至于通过什么模式审查，比如司法的、仲裁的，还是行政法庭模式， WTO并没有具体要求。WTO仅要求成员方有一种机构对此进行审查，并且这种审查必须是公正的、独立的，达到形式合理和实质合理。由此可见，根据中国现行的法律规定，对于抽象行政行为的监督，不管是由人大常委会和政府行使监督权，还是由人民法院通过司法审查进行监督，都符合WTO精神要求。当然，不管由哪个机关监督，必须保证结果公正。前面已经分析，中国包括行政立法在内的抽象行政行为存在一些问题。WTO关注的是这些问题，以及解决这些问题解决结果，至于通过什么程序解决，并不关心。但是从行政立法实践来看，现有的监督机制，无法真正解决这些问题，也无法达到WTO独立、公正的要求。

　　综上，笔者认为为了切实履行WTO规定的义务，选择司法审查模式监督抽象行政行为具有积极意义。但是抽象行政行为司法审查范围不宜过宽。如何确定适度审查范围，既符合中国宪政体制和法律传统，又能符合WTO精神要求，是一个值得探讨问题。

　　三、抽象行政行为司法审查范围

　　司法审查的范围指“哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。”[10]司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。[11]

　　司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页