权衡国家、社会和个人的利益，考虑适用非法性排除对实体正义、程序正义和依法行政原则的影响，考虑提供、收集该类证据对当事人利益的损害和违法的程序。对该类证据，为了维护法治精神，原则上应当适用非法性排除，但对不会给个人、社会利益造成损害，不会严重损害依法行政精神的证据，可以考虑不排除。

　　自白原本是刑事诉讼中的一个概念，指“为一种有罪之自认，亦有更进而谓自白并不包括一种陈述，陈述可以引申有罪以外任何其他之推论。因此，自白故意杀人出于免责之自卫，即不谓之为自白。”[⑦]就此可以推论认为，行政程序中的自白是指当事人承认自己有违法行为的供述。任意性自白是指当事人在意志自由情况下承认有违法行为，而不是在利诱、欺诈、暴力等情况所作出的承认。被告之自白，如非出于任意性，不能作为证据，这一规则已为英美法系及大陆法系各国所共认。排除非任意性自白的理由是，与物证等证据类型不一样，自白容易受到外界环境的影响，非任意性自白通常会有许多虚伪成份介入其中，有碍真实的发现，故应当将其证据能力加以否定。同时，非任意性自白排除也是出于保护当事人权益的考虑，排除此类证据可以防止公务人员滥用职权，减少行政程序中利用利诱、欺诈和暴力等手段收集当事人自白的现象。

　　非法搜查、扣押取得的证据是指行政程序中，行政机关工作人员违反法律规定的权限和程序，以非法扣押、搜查等手段获得的证据材料。各国法律基本上都禁止以违法手段获得证据，但对于以非法手段取得证据的证据能力的限制问题，各国的处理态度不一样。《美国联邦宪法》修正案第4条关于禁止无理之搜查和扣押的规定是排除非法搜查、扣押取得证据证明力的宪法依据，联邦最高法院一系列判例也确认了该排除规则。从排除规则发展的历史可以看出，美国非法搜查和扣押证据排除规则的适用范围经历了一个从无到有，从小到大再到例外迭出，适用范围逐渐受到局限的发展演变过程。[⑧]而在英国，非法搜查或以类似行为获得的证据原则上是可采的，非法搜查或以类似行为获得的证据不适用于与自白证据的可采性有关的规则。其它国家也与英国一样，一般都规定非法搜查和扣押取得证据原则上具有可采性。《奥地利普通行政程序法》第46条规定，“凡适于确定主要事实，并依各个案件之情况有助于达成目的者，皆得视为证据”。《德国联邦行政程序法》第26条规定，“行政机关可使用其根据合目的性裁量，认为对调查事实为必要的证明方法”，这些行政程序法条文规定体现的精神就是能够证据案件事实的材料都可以作为证据，而不论其取得是非法还是合法。非法搜查、扣押等方式取得证据有一定的证明力，但在行政程序承认它们的证明能力，又可能鼓励通过非法手段等收集证据，出现侵害个人权利情况的大量发生。为实现行政实体公正，我国行政程序中应当接受非法搜查、扣押取得证据的证明能力，但非法搜查、扣押构成严重违法或损害当事人合法权益，则应当排除获得证据的证明力。

　　通过秘密手段取得的证据包括以偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据材料。行政机关在行政程序中通过偷拍、偷录、窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据。在行政执法程序中，我国行政机关大量采用秘密手段调查违法案件事实，如工商、税务、技术监督等部门较常采用偷拍、偷录来记录违法事实，而在城市管理中，一些城市也大量采用电话录音等来记录违法事实。我国立法上对秘密调查手段可否使用缺乏专门规定，而对于以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获得的证据材料能否作为证据使用、是否应当排除，也存在争论。“在行政诉讼中，被告行政机关通过秘密手段取得的证据，原则上仍应视为非法证据”，“在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除”。[⑨]这种观点实际上是主张排除通过偷拍、偷录、窃听等秘密手段取得证据的证明力。而2002年7日由最高人民法院通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定，“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案的依据，即采取偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料，只要不侵害他人合法权益，就能被法院采用作为定案依据，实际上是承认了行政程序中可以采用偷拍、偷录和窃听证据作为定案依据，但条件中不侵害他人合法权益。以是否侵害他人合法权益作为是否排除通过秘密手段取得证据的标准符合行政程序讲求效率的要求，也避免了行政取证行为对他人合法权益的影响，在行政程序中是可行的。

　　在行政程序中，行政机关及行政程序参与人以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段取得的证据属非法性排除的范围，应当被排除而不能作为定案的依据。以利诱、欺诈手段收集证据就是刑事诉讼中所称的“诱惑侦查”。诱惑侦查就是由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施进或结果发生后，拘捕被诱惑者。在行政程序中诱惑侦查也大量存在，如某地文化市场管理人员在“扫黄打非”行动中，通过“暗访”发现有人在出售淫秽光盘。就装成大客户与对方讨价还价，在谈妥价格、数量和交易时间后，将交易地点通知了公安局，公安局遂派便衣警察隐伏在交易地点。在两名嫌疑人带着大量淫秽光盘来交易时，被便衣警察当场抓获。这就是行政程序中的诱惑侦查。行政执法机关在执法活动中采用诱惑手段进行违法行为调查不妥。理由有二，其一，执法圈套运用诈术，即以欺骗为手段。这是“两害相权取其轻”的选择，是对付严重社会越轨（刑事犯罪）不得已使用的一种侦查策略和方法。扩大使用范围，会损害社会的道德观念及国家机关形象。因此，对危害社会较轻的一般行政违法行为，不宜使用这种措施。其二，在行政执法中使用圈套往往有利益驱动的原因。为防止行政违法，保护公民权利，不应当允许行政机关使用执法圈套。[⑩]另外，以暴力、胁迫等手段收集的证据可能因提供证据人意志不自由而不真实，更重要的是，如果采信通过暴力、胁迫手段收集的证据，就会助长行政机关工作人员和其它行政程序参与人通过暴力、胁迫手段收集证据之风，这对公民权利的保护是极为不利的。因此，在行政程序中应当排除通过暴力、胁迫手段收集证据的证明力。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》确定“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案的依据体现的是非法性排除的精神，反映了行政程序的特点，具有合理性。

　　行政机关调查收集证据应当遵循法定的步骤、顺序、方式和时限，未遵守法定程序调查和收集证据构成程序上的违法。程序违法取得的证据能否作为定案的依据？最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条规定，“严重违反法定程序收集的证据材料”不能作为定案的依据，这就要求行政程序中排除程序严重违法行为收集的证据。在行政执法程序中，程序违法表现形式多种多样，包括遗漏或者增加步骤、顺序错误、形式不符合法律要求、超过法定时限等。程序违法有严重违法和一般违法。前者由于违法可能导致当事人合法权益的损害或证据材料的不真实，应当排除依该程序收集证据的证明力。后者由于违法轻，对当事人合法权益未造成损害，也不会导致收集的证据材料不真实，可以不适用非法性排除。如《行政处罚法》第37条规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应向当事人或者有关人员出示证件，”如果只有一名执法人员收集证据就构成程序违法，但一人收集证据并不一定会构成对当事人权益的侵害和收集的证据材料不真实

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