法性的要求，[37][8]国务院部委也颁布了不少单行的行政程序规章，旨在从法律上进一步规范行政权的运作。[38][9]但是，由于我国行政程序法理论固有的浅陋性及其行政程序自身固有的复杂性，导致在行政诉讼中对行政程序违法的认定标准和处理结果上依然存在着许多模糊不清的界线。这种状态既深刻地影响到行政诉讼的质量，也在不自觉地淡化行政主体的行政程序法律意识。在如何解决这个问题的讨论中，行政法学界有一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵守，违反了即导致该行为无效。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权，只要没有违反一般常理，即使构滥用自由裁量权，也不会影响该行为的法律效力。”在处理结果上，该观点认为，即使是对行政相对人实体权利不发生损害或对其实体权利仅有很小影响的违反法定程序的行政行为，从严格的法治角度讲，也是必须撤销的。但从效率上讲，有条件地维持也是可取的，当然从长远的眼光看，应当一律不承认其效力，并责成行政机关重新依法作出具体行政行为。[39][10]这种观点所产生的积极意义是不容怀疑的，但是，将这种观点运用到司法实施中所产生的缺乏可操作性之弱点又使人们感到它并没有真正彻底解决本文所提出的问题。因此，我们必须对此问题作进一步探讨。

　　基于各国行政法理上对行政程序违法的论述，对于行政强制程序违法的认定，我认为应当确定如下标准：

　　1.法定行政强制程序与自主强制行政程序

　　从司法审查角度看，只有将行政强制程序限定在法定范围内来讨论认定其违法标准才具有法律意义。与法定行政强制程序程序相对的自主行政强制程序是行政主体自我约束的一种准则，在自主行政强制程序中不发生是否违法的问题。法定行政强制程序是一国为了权衡保护行政相对人合法权益和提高行政效率这一双重的行政程序价值目标，从而将一些行为程序法律化的产物。法定行政强制程序并非一定要以统一的行政程序法典形式加以体现和确立。实际上在许多没有制定统一的行政程序法典的国家（包括中国）中也存在着许多单行的或者与行政实体法律规范相混合的行政强制程序性法律规范。

　　在我国行政法理论中，遵守法定行政强制程序作为行政行为的一个有效条件已为人们所公认。1989年行政诉讼法则首次以法律规定的形式向行政主体提出了行政行为在行政程序上的合法性要求。但对法定行政强制程序中“法”的外延应当如何界定，至今还没有权威性的法律解释。有一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”[40][1]显然，这种观点是将这里的“法”界定在法律、法规范围内。我认为，这一观点将规章排除在“法”的界域之外并不妥当。因为，其一，从中国目前的实际情况看，行政主体所遵循的法定行政强制程序不少由规章设定的。尽管这些规章本身存在着不少问题，但将这些规章所规定的行政强制程序排除在“法律程序”之外，必然会得出这些规章所设定的行政强制程序没有法律约束力的结论，行政主体实施行政行为时违反规章所设定的行政强制程序也不会受到法院的责难。这样，由宪法所赋予有关行政主体制定规章的权力就变得没有任何宪政意义。[41][2]其二，我国目前几乎所有的行政法学教科书和著作都毫不例外地将规章列为行政法的法律渊源，是行政法的一个极其重在的组成部份。因此，否定规章所设定的行政强制程序不是法定行政程序，在法理上是难以自园其说的。其三、行政诉讼法将“法律、法规”列为对具体行政行为进行合法性审查的依据，对规章仅作参照，但这决不意味着我们可以得出规章不属于法的范畴的结论，更不能将此规定扩大适用到非行政诉讼领域中。何种行政强制程序为法定程序，不应取决于法院对具体行政行为进行合法性审查的依据范围，而是设定行政强制程序规范的实际效力。我国现阶段大多数行政强制程序都会出自规章，且规章在行政权运作中均产生一般意义上的法律约束力。所以，法定行政强制程序应是法律、法规和规章所设定的行政强制程序。

　　然而法定行政程序中的“法”是否仅限于成文法？这也是一个应当进一步讨论的问题。我国是一个具有成文法传统的国家，“法就是成文法的条文”这一观念在社会成员中根深蒂固，以至于绝大多数执法人员的心目中只有法律条文，没有法律精神，除了成文的法律条文外，其他没有任何规则可以成为权力行使的依据，执法人员，尤其是法官都变成了适用法律的机器。

　　成文法的局限性在当今已为越来越多的人们所共识。弥补成文法的局限性不能指望成文法本身的完善。无论立法者的立法技术多么高超，成文法中的局限性则是永远存在的。因此，弥补成文法的局限性只能借助于成文法以外的规则。这些规则应当是：

　　（1）惯例。由于行政活动的复杂性和多变性以及立法的相对滞后性，因此行政主体在进行行政管理过程中，在没有法定程序的情况下，创造出某些行政惯例来确保行政权运作的公正性。如对于表明身份应以何种方式，在实践中，出示工作证就成了行政机关执法人员表明身份的一种惯例，有时也有出具单位介绍信的方式表明身份。对于这种惯例，除非现行法律、法规和规章有相反的规定，否则法院应当予以认可。

　　（2）公理。公理是人类理性的产物，它体现了人的存在和发展的价值。违背公理是对人的价值的一种否定。公理具有符合和体现客观规律之特点，因此，它与人的价值基本保持一致。行政主体行使行政权是一种理性的活动，虽然实际情况可能有所不同，但反映到行政程序上的公理行政主体必须遵守，否则，就难以确保行政权运用的合法性。如在行政执法中，当着当事人面所封存在的样品，行政主体不得背着当事人拆封，无论行政主体基于何种动机，都是违反公理性的行政程序，不具有合法性。[42][1]

　　（3）法理。法理作为一种理论可以指导我们更好地理解法律条文和法律现象。不重视法理在法律适用过程中应用，往往难以公正地适用法律。法理实质上是一种法律精神，是高于成文法的一种法律思想。当成文法不能解决现实生活所出现的问题时，法理应当是法官心目中一个不得违反的准则。如行政主体运用行政权时，在程序的步骤、方式上不得颠倒、跨越，否则，构成违反法定程序。这一规则不见于成文法的规定，但在法理上却是一个不可动摇的规则。

　　（4）判例。我国不实行判例法制度，不管今后我国是否实行判例法制度，正如有学者所指出的那样：“由于历史和文化等因素，判例法制度在中国成立的可能性值得质疑。但是判例研究的意义则不可忽视。”[43][2]这种意义我认为至少在弥补成文法局限性方面具有其他规则不可替代的功能。基于行政诉讼立法目的，法院在行政程序方面可以司法能动性创造判例，以进一步规范行政权的合法运作。上述内容也应当成为法定行政强制程序中“法”的内涵之一。

　　自主行政强制程序是行政主体根据行使行政权的需要而自行设定的行为程序，其功能在于通过强化行政主体在行政程序上的自律能力，以达到提高行政效率的目的。一般来说，法院在对行政行为进行司法审查时，对行政主体是否遵循了自主行政强制程序并不感兴趣。在一个法治的国家中，无论行政程序法律化程度多么高，法律必然要为自主行政强制程序保留一定的生存空间。这一方面是因为行政管理事务的广泛性、复杂性和多样性的特点决定了法律难以将所有行政程序法律化。另一方面是行政效率要求法律为行政主体实施行政行为时保留部分自主行政强制程序的设

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