政强制主体必须遵循的基本准则。

　　行政强制程序作为行政程序中的具体行政程序，它必须遵守行政程序的基本原则。关于行政程序的基本原则，我国已有学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析，如江必新等学者认为，行政程序法的基本原则是依法行政原则，民主原则，公正原则，基本人权原则和效率原则，并以这些基本原则为基线，串联起一系列行政程序法制度。与依法行政原则相关的制度是行政程序依法进行制度，不得执行违法指令的制度和责效制度；与民主原则相关的制度是情报公开制度，公听制度，咨询制度（或对话制度），诉愿制度和合议制度；与公正原则相关的制度是回避制度，听讯制度，辩明制度，告示制度，审裁分离制度，记录制度和防偏见制度；与基本人权相关的制度是有限调查制度，有限强制制度，保障个人隐私权的制度，“充分考虑”制度和推迟生效制度；与效率原则相关的制度是时效制度，替代制度，申诉不停止执行制度，紧急处置制度，代行职务制度，委任制度和排除行政障碍制度。[7][1]这种通过联系制度来设定原则，新颖独特，它有助于我们更加深刻地理解行政程序法的基本原则。傅华宗等学者将行政程序法的基本原则分为一般原则和特殊原则，所谓一般原则，指社会主义法都必须坚持的原则。它包括共产党领导和群众路线原则，法治原则。所谓特殊原则，是指主要适用于行政程序法的基本原则。它包括行政干预原则，保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则和顺序、效率原则。[8][2]就行政程序法作为一个部门法而言，一般法原则虽然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明确表示，值得讨论。我认为，一般法原则既然在法理上已有明确设定，在部门法中就没有必要再作规定，这不会影响一般法原则的贯彻实施的。应松年教授认为，行政程序法的基本原则应当是公开原则，公正原则，参与原则，复审原则，顺序原则和效率原则。在这六个原则中，前四个原则是空间方面的原则，后两个原则是时间方面的原则。[9][3]这种基于行政程序的空间和时间两方面来设定行政程序法的基本原则具有定的科学性。这几个原则基本上可以反映出行政程序法基本原则的核心内容。台湾学者罗傅贤将下列内容归为行政程序法的基本原则，它们是法律优位原则，法律保留原则，明确性原则，平等原则，比例原则，诚实信用原则，信赖保护原则和应予衡量原则。 [10][4]与我们所提出的原则相比，台湾学者所确定的行政程序法的基本原则相差甚远，重合之处很小。其原因可能是，一方面对法的基本原则理解不同，罗傅贤是赞同一般法律原则又称为“超实证法”，也即先于实证法而存在之根本法律规范，构成法律内容之指导原则，也得作为法院审查之依据这一观点的基础上确立了上述行政程序法的基本原则；另一方面，对行政程序法的法律价值认识不同，行政机关应当依法行政，乃是法治国家之基本原则，行政程序法应当是制约行政机关依法行使行政权的法律。而这一点在我们无论是学术界还是实务界都没有得到共识。

　　笔者基于对行政程序法原理的认识，结合中国的具体行政实践，提出了合法性原则，合理性原则，公开原则，参与原则，顺序原则和效率原则为行政程序法的基本原则，并对这几个原则作了比较充分的论述。[11][5]

　　因为我国没有至今没有制定统一的行政程序法，以上学者（罗傅贤在讨论行政程序法基本原则时，台湾也还没有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原则并非都有实证法律依据，而是在分析行政程序法内容的基础上所作的一种学理提炼。它对已有行政程序法的国家来说，它可以帮助人们进一步认识、掌握行政程序法，从而有利于行政程序法的实施；对还没有制定行政程序法的国家，它可以对行政程序法的制定起引导、促进作用。

　　那么，作为行政程序中的具体行政程序的行政强制程序的原则是什么呢？要回答这个问题，首先应当解决行政强制程序中是否有法律原则？学理上一般的认识是，现代社会的日趋复杂性，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性的特点。昂格尔在福利国家的发展与法治的衰落时，认为福利国家的发展对法律影响之一是：“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款。”[12][1]  法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权意味着执法者在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免行政机关滥用自由裁量权为防止执法者的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。由此可见，法律基本原则的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我国是一个具有悠久成文法历史传统的国家，即使到了今天，这一历史传统仍然具有很强的生命力。我国将来的行政强制法是一种成文法，天生具有成文法的局限性。为了克服这一局限性，行政强制程序中应当具有法律原则。

　　在行政强制程序中设置法律原则，应当充分考它与行政程序法基本原则的关系。行政程序法基本原则与行政强制程序原则之间是普遍性和特殊性的关系。从这个意义上说，行政程序法的基本原则可以适用于行政强制程序。但是，行政强制程序应当具有它自身的特殊性，这种特殊性构成了确立行政强制程序原则的法理基础。行政强制程序的特殊性是以行政强制行为不同于其他具体行政行为为前提的。我们知道，“行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强制。”[14][3]行政强制的前提是行政相对人不履行义务，因此，行政主体实施行政强制是为确保这种义务得以履行。基于行政强制这种特殊性，笔者认为，行政强制程序的原则应当是：

　　（一）必要性原则

　　必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识，其内容是只有采取行政强制，才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政主体启动行政强制程序的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。

　　（二）正当性原则

　　正当性原则是指行政强制程序必须最大限度提高行政相对人对行政强制的可接受性。因为，行政强制是一种以国家强制力为后盾的暴力行为，对行政相对人的人身权、财产权将产生巨大的不利影响，行政相对人在心理上必然具有相当的排斥感。行政强制程序的正当性有利于吸收行政相对人因行政强制而产生的不满情绪。这一原则可以下几方面理解：其一，行政强制程序的正当性必须以其合法性为前提，没有行政强制程序的合法性，行政强制正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性原则体现了行政强制虽然是一种强制行为，但仍应以理服人。行政强制程序应当为行政主体实施行政强制提供

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