及筹划等。此种情形下,丧失物占有的人搜索、取回的费用当然由其负担。上述法律的规定,并未涉及物进入他人土地给他人造成妨害的问题。未妨害他人土地时,尚且是物的所有人或占有人以自己的费用取回,则物进入他人土地并构成妨害时,物取回的费用更不应由被妨害人负担。 当他人取得该物的占有为善意时,若物的原占有人或所有人取回的费用由取得物的占有的该他人负担有失公平。自己的物自己的利益应自己关心,别人没有义务寻找失主或送回。如果认为有义务,这种义务仅为道德上的义务,而非法律上的问题。而且,正如有的学者所言,进入他人土地的物给他人的土地造成了妨害,但土地并未妨害该物。因此,在给他人所有权造成妨害时,取回所有物不是权利,更是一种义务。只要妨害人不取回其物即不能免除其妨害人的身份。但是,与此同时,该被妨害的所有权人也负有容忍妨害人取回其物的消极协助义务,若所有权人拒绝此项义务,则解除妨害人的义务。 第三节 所有权妨害防止请求权 一、要件构成 所有权妨害防止请求权,也称所有物保全请求权,即所有权人对于有妨害其所有权之虞者,得请求防止的权利。其发生的要件是,所有权有妨害之虞。一般而言,其是否发生应就具体事实、依社会上一般的观念而为决定。申而言之,妨害虽未发生,但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞,被告有无故意、过失,是否基于被告人的行为或不可抗力,在所不问;被告人对可能发生的妨害具有除去的支配力,是否妨害一度曾经发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞,均非所问。 关于妨害防止的内容,德国的民法中限定的范围较窄,即其仅限于妨害一度曾经发生而有继续之虞者(德国民法:826条1项;1004条1项)。之所以如此,其旨在避免妨害防止请求权的范围不至于被不当的扩大。这中做法自然有其道理,不过未免失之过窄,而在妨害有发生之虞但为首次的情形之下,所有权人的权利不能充分受保护,因此,把妨害防止请求权的内容作以上解释是妥当的。 二、所有权妨害防止请求权的内容 所有权妨害防止请求权的内容是,被告(有妨害所有权人之虞的人)应以自己的费用为妨害预防或防止行为--或为积极行为,如为了防止房屋倾倒而为加固,或为消极行为,如为了防止即将进行的建筑侵害土地的所有权,应土地所有人的请求而其不为此种建筑等。其应以给付为之,但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。 一般的原则是,妨害防止行为应以被告的费用负担,但是,下列情形应谨慎判断。甲地与乙地相邻,由于大暴雨致乙地内境界附近土壤流失或土质疏松下陷,从而有招致甲地建筑物倾倒的危险时,除去该危险所应支付的费用如何负担,应分别情形而为判断:(1)土壤流失或土质疏松下陷不影响乙地内定着物的安全时,虽然土壤流失等在乙地所有人的支配力之内,但土地修复的主要受益者为甲地所有人,而且,此种结果是因不可抗力而引起的。因此,此时由甲地所有人负担一半,并无不妥。否则,若依一般原则,使乙地所有人负担全部费用对其未免过苛,有失公平。(2)土壤流失等同时也影响乙地所有人内定着物等的安全时,由于乙地所有人不仅支配土壤流失的土地,而且修复土地对其自己也有更大的利益,因此,仍依一般原则,由乙负担妨害除去的费用。总之,应就具体情形,对各方利益进行全面衡量,而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。 第四章 其他物上请求权 第一节 基于他物权的物上请求权 他物权,即所有权以外的物权,其受侵害时他物权人是否得提起象所有权人一样的物上请求权,在不同的国家和地区,其立法例及学说也各不相同。由于目前我国的法律尚未确立他物权的概念,也没有相关的规定,学说中也少有论及,因此下文将参考其他国家地区的立法例及学说进行探讨。 一、地上权及地役权等用益物权 地上权及地役权等用益物权,虽不是对物进行全面支配的权利,但也具有对物进行部分支配的性质,而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此,当其受侵害时,也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。对此,德国立法例持明确的肯定立场(德国民法:1017条2项;1065条;1027条)。日本立法例未作任何规定,但学说上认为应作肯定解释。我国台湾省立法例独树一帜,明定地役权得准用所有权的请求权(台湾省民法:858条);实务上对地上权的做法十分苛刻,认为除法律另有规定外,仅所有人或占有人始得行使之,地上权既无准用第767条的明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权的土地已移转地上权人占有为前提,即仅肯定地上权人的占有之诉。这一立场,难值赞同。地役权与地上权同为用益物权,地役权能有基于本权的物上请求权,为何地上权不能,这显然违背了“相同者,应为相同处理”的公平原则。因此,地上权等用益物权的基于本权的物上请求权应予以承认。 我国现行法之上,没有确立物权概念,同样也没有地上权和地役权概念。不过,法律对此种权利有相应的规定。如 1957年8月3日国务院批转水利部《关于水和排水纠纷的处理意见的报告》中规定:“上游兴建灌溉工程时,必须保证上游原有灌溉区用水,兴修防洪排水工程时,未经有关方面同意,不能单方面改变自然情况,”这是关于邻地用水,排水权的规定,属地役权的范畴。我国《土地管理法(1988年修正)》第七条、第九条、第十条及第十一条,界定了国有土地使用权和集体土地使用权,并规定了登记制度(发生、变更要进行登记),是明显的物权,在性质上与地上权相似。 除地役权、地上权以外,我国现行法上的用益物权还有承包经营权,以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。 二、担保物权 (一)留置权 在大陆法国家的分歧很大,有的国家的立法例以留置权为担保物权的一种,如瑞士、日本及我国台湾省等是;有的国家的立法例以其为拒绝债务人请求的权利,具有债权的性质,不具有对抗力,如德国、法国及意大利等是。由于历史上,我国的《中华民国民法》(即我国台湾省民法)将留置权视为他物权的一种,目前我国很多学者认为留置权为物权的一种(《担保法》第五章,82条以下),因此本文从之。 留置权有一特点,即以对物的占有为其存续要件,也就是说,留置权人非基于留置权而有占有的权利,而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失,留置权即随之而消灭。因此,留置权的占有丧失时,留置权人不能基于本权请求返还留置物,也不得于占有被侵夺而丧失时,提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时,得基于本权主张物上请求权。 (二)质权 依要物契约而设定,即取得标的物占有后始有质权的成立。但是与留置权不同的是,质权不因占有的失去而消灭。不过,质权人丧失占有后,是否得基于质权请求返还,不是没有争论。日本民法明定质权人的占有被侵夺时,仅得依占有之诉而请求质物的返还(日本民法:353条)。此种立场颇有疑问,因为若质物的占有是因被欺诈或遗失而丧失时,占有之诉则无法发动。于是,此种情形下,质权人即不能得到充分的保障。因此,应认为质权人于丧失质物占有时,得基于质权而请求返还,无论对方是第三人还是出质人。此外,质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此,才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。 (三)抵押权 不包括占有的权利,因此,不存在基于抵押权返还占有的问题。但是,关于基于抵押权的妨害除去请求权及妨害防止请求权是否有存在必要,不是没有争论。有的学者认为,对于抵押权人的行为足使抵押物的价值减少者,法律另有救济途径:1、如第三人有侵夺或妨害行为而 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页
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