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论物权法定主义
杨玉熹
　
目录
引言
物权法定主义的内容及原因
物权法定主义的内容
物权法定主义的原因
物权法定主义的现实原因
2、物权法定主义的理论原因
物权法定主义的演变：对物权法定主义的合理性与局限性的剖析
对物权法定主义的合理性的一个总结
维护法律的稳定性
维护交易安全、减少交易费用
体系化中的合理性
物权法定主义的局限性
物权法定主义的缓解与克服
现有民法学说对物权法定主义的检讨
对物权法定主义僵化的克服
对物权法定主义的理论总结：法学观念和技术上的检讨
物权和债权：财产权利的两分法及其检讨
国家主义的法律观及其检讨
形式主义的方法论及其检讨
美国《统一商法典》制度安排的启示
物权法定主义与我国立法
我国财产权法律制度的现状
立法
民法学说
我国财产权法律制度的利弊分析
立法技术方面
立法权力分配
财产权法律制度的内在构造
结论：法律的稳定性与灵活性
　
引言
　
物权法定主义原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一。现代物权法的结构，也是建立在物权法定等几项基本原则之上。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。
物权法定的基本内容，是物权的种类和内容须由法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权。物权法定对物权的种类和内容起到了限制作用。
物权法定的产生，有其深刻的社会经济动因。物权法定对物权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采行物权法定主义的国家提了出来。
如果我们从世界范围内来考察就会发现：物权法定主义并不是大陆法系国家的普遍现象，而是采行德国模式民法立法的国家所独有的现象。这表明，物权法定主义及其问题的产生有着深刻的理论根源。
在我国，并不存在一个单独的物权法体系，现行法律中也没有关于“物权法定”的规范。但与此相对应，民法学说上则将物权法作为一个独立的法律部门加以研究，物权法定作为一项传统的民法理论，也被民法学说所普遍接受。

　
目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。
本文拟从物权法定主义的内容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局限性，并对其所隐含的法律观念进行检讨，以为目前的中国立法提供一个背景性的观照。
　
物权法定主义的内容和原因
（一）物权法定主义的内容
物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而言，也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权编的情况下，存在物权通则的情况下，物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。
对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明确的规定。日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：
不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定
用益物权，学说上称为类型固定（Typenzwang）。
不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定（Typenfixierung）。
物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，
之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典。对于法律的解释，各国均予以严格的限制。在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布的法律，命令不包括在内。在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，会损害法律的稳定性。
违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大体相同。在我国台湾，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定：
法律有特别规定时，从其规定。台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。”
法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依台湾民法71条，应属无效。
如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他部分仍可成立的，依台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。如约定转移占有抵押物，尽管此转移占有行为无效，抵押仍为有效。
物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然产生法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因台湾民法不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。
在台湾民法上，依物权法定主义，亦不得本于类推而创设新的物权，台“最高法院”在台上字1916号判决中写道：“按地上权之发生，有基于法律行为者，例如本于契约而设定物上权是，有基于法律规定者，即依法律之特别规定而发生物上权是，此即所谓法定物上权。故法定物上权，必须合于法律之特别规定，始能发生；且物权除本法或其他法律有规定外，不得创设，民法第七百五十七条定有明文。原审未注意及此，竟本于类推适用，而认为林幸美就系争土地有法定地上权存在，自属可议。”由此可见，在物权的内容上，基于物权法定主义，不得类推适用。但物权法定主义并不禁止任何物权关系上的类推适用，在物权的善意取得，以及某种物权的效力上，可以采用类推适用。
综上所述，传统民法上的物权法定主义是指物权的种类和内容由法律限定，不许当事人任意创设，不允许类推适用。至于物权法定之“法”是否包括习惯法，依物权法定之原意，在解释上亦不包含习惯法在内。
　
物权法定主义的原因
现实原因
物权法定主义的产生，有着强烈的现实原因。物权法定作为一项法律规则，
对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，物权法定大体具有以下几种功能：
由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。
由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护（Freiheitschutz）”原则。

　
（2）发挥物的经济效用。物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥

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