诚信原则等一般条款的运用来进行内部的调整，也要通过承认习惯及判例的法源地位等外部手段予以克服。
因此，在物权法定的缓和上，习惯对于制定法的补充作用越来越明显。在日本，对物权法定主义的争论，主要围绕习惯上的物权应否被承认这一问题而展开的。最后的结果是，习惯上的物权只要不具有封建权利的性质则大多数被接受，而对于新出现的物权，也以习惯上的物权性是使其获得了承认。
承认习惯的法源地位，拓展了法律的外延和调整空间，容纳了社会中自发成长的权利，破除了对法典神话的迷信，使法律能够及时反映社会的发展，减少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上缓解了社会与国家之间的矛盾，在二者之间架起了沟通的桥梁。一方面，承认习惯的法源地位制约了国家权力的滥用，为市民社会的发展保留了一定的空间；另一方面，它也制约了社会的动乱，经过制度化的社会规则使人们可以在合理的范围内解决矛盾，使国家与社会之间进入一种良性互动的关系之中。
　
（三）形式主义方法论及其检讨
任何法律思想的贯彻，都需要法律技术的支持；而任何法律技术的运用，都表明了一定的法律思想。法学观念的价值标表，远逊于法学方法运用所带来的震撼。
物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿（pandekton）法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。物权是建立在所有权、用益物权、变价权等对物支配权之上的抽象的总括性概念。在德国民法体系化的构造过程中，物权法定被当作契约自由的反面被推导出来了。由此可见，物权法定这一原则背后，是抽象与演绎法学方法的运用。
抽象与演绎方法尽管完成了法律体系的构建，满足了人们对体系化和概括性的追求，但是也包含着难以克服的缺陷。由形式逻辑推力所支撑的抽象，起作用就是一层层地减去理论家们认为在案件中不具决定性质的情节，达到概括性和简单性的要求。然而，概括抽象总会损害生活事实，许多对系争案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内，许多“非本质”的情节在抽象中被省略了。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。
物权法定主义运用的另一方法演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而，社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。尽管法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。法律推理的正确并不能证明裁判结果的公正。抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。对抽象与演绎方法的极致运用表明了这样一种观念：即将法学视为科学的一种，可以运用科学的方法完成法律体系的构建。但是，法律从根本上而言是一种实践性的活动。法律不仅关心真，更重要的是关心善。法律作为实践性的活动，必然含有评价的因素，因而法学的方法不能与自然科学的方法相同。破除形式主义的法律观，可以使人们更加接近法律的司法本质，从而克服对法条主义和立法的崇拜，而使法律保持其灵活性。
　
（四）美国统一商法典
　
英美财产法在战后的一个重要的制度发展发生在美国。美国经济在二战后出现的迅猛发展势头使得法律运用一体化和法律关系简单化成为美国法律的一大课题。为此，美国于1952年制订了《统一商法典》。该法典在形式上和名称上废除了附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别，仅规定了一种担保形式，即“担保约定（secured
agreement）”。这种做法明显地区别于大陆法国家一类型固定和内容固定为核心的物权法定主义的制度构造，而是另辟蹊径，采取求同存异的立法技术，将各种担保制度的个案特征化解到最小的程度，仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时，方做出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定。另以具体表现为担保利益的发生（attach）、完善（perfect）、实现（）等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全、实现交易便捷等积极效用的工具。从而在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制，有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端，使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。
美国《统一商法典》对物权类型的态度，转变了物权法定的着眼点，将法定的内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容纳万千变化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归于一己，从而提供了未形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性”的功能。使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。从而一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端，营造一种只要通过法律行为创制的新型物权具有适宜的公示方法，即当然具有物权效力的开放态势，使法律与时俱进。
　
　
四、物权法定主义与我国立法
　
（一）我国财产权法律制度的现状
1、立法
迄今为止，在我国正式公布的有效的法律中，还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权，但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的，《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。
立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时，我国刚刚走出文化大革命的浩劫，人们的思想还有很多禁锢，学术界中左倾的思想还比较严重，民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时，我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响，认为除所有权之外，其他物权制度均是为资本主义服务的，因此在社会主义国家，不应承认物权的概念。
我国建国以来， 民法典的三次起草均没有接受物权的概念，到了《民法通则》的制定，仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。
《民法通则》制定之后的法律，仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有明确地提出物权的概念。在立法体例上，也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法，而是就法律规范关系密切的相关领域的内容，予以集中地规定。例如，我国《担保法》的制定，在《担保法》中，传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法，固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑，但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。
2、民法学说
民法学发展的初期，以复归传统为重心，即从脱离民法传统几十年的轨道上，重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期，民法学界已完全接受了物权的概念，各类学术著作纷纷采用物权的概念，并对之加以研究，形成了一定的体系。关于我国物权的种类，比较一致的看法为：所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权，至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权，则存在着不同的观点。
但是，我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的，因此，以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法，其间的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页