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   论物权法定主义      ★★★ 【字体: 】  
论物权法定主义
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:16:13   点击数:[]    

权必须转移占有,因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成难题。由于动产所有权比质权权益更容易取得,因此以动产所有权作为债权的担保,就成为当事人的一种选择。所有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议,而创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。这种担保所有权的作用于质权完全一样。但不要求给予债权人任何直接占有。曾经有人反对这一制度,认为以这种方法利用所有权,构成了对不放弃占有记不得设立质权这一原则的规避。但是法院很快打消了这种顾虑,担保所有权已得到人们完全的接受。所有权保留所使用的规则,一部分来自法律关于质权的规定,还有一部分来自于担保所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定,但法院现在已完全确立了它的内容。担保所有权远比其取代的旧质权灵活,其出现已突破了严格的物权法定制度。
日本及我国台湾
日本法上,对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内,民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权,则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题,将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。“德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休,虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认,但它一直是一个存在问题的制度。”日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。
我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义,在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后,
毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》之时,又为物权法定主义的传统所困扰,而对美国法制进行调整,未采取《统一商法典》的制度模式,而只规定了三种动产担保制度。如此调整,固然符合台湾的法律传统,但难以否认的是,这样会斩断原有制度的若干固有功能,遗留一些无法解决的问题,当融资租赁在台湾出现时,无法律可资适用,便是一例。由此可证,台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。
 
(三)物权法定主义的缓解与克服
1、现有民法学说对物权法定的检讨
①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定,而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的,不仅无阻止之可能,而且如横加阻止干涉,也将有害于社会的发展
②习惯物权有限承认说。该说认为,如果社会习惯上所产生的物权,不妨碍物权体系的建立,例如不违反近代所有权的基本观念,且非属物权法定所排除的封建物权,又不妨碍公示时,可突破物权法定的限制,而直接承认该习惯上的物权。
③物权法定缓和说。此说认为新生的物权,如不违反物权法定的立法总之,又有一定的公示方法,可以适用物权法定内容从宽解释的方法,解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上,即对最高额抵押的从属性进行从宽解释,而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和,也可以利用现有的物权制度,例如让与担保,即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系,而获得法律上的地位。

  德国学者教授认为:“民法所以采取物权法定主义,其目的非在于僵化物权,而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但并不排除于必要时,得依补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会之需要。”
  2、对物权法定僵化的克服
 
梅因认为,使法律与社会相协调的手段有三种,即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。“法律拟制”得意四十之“表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已发生了变化。”法律拟制的运用在于克服法律的僵化,它使一个法律条文在不同的法律发展时期具有不同的规范内容。“衡平(Equity)”是指同原有民法同时存在的某一些规定,它们建筑在各别原则的基础上,并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性,它们竟然可以代替民法。“衡平”的力量建筑在这些原则的特殊性上。“立法(Legislation)”是指由立法机关制定的法规,它的权威来自外界,来自其强制力。
对物权法定主义的克服,也大体体现出法律发展的三种方式:
(1)、立法。对于社会发展中新出现的权利类型,通过及时的立法承认,可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”,应及时进行物权立法,除去其债权形式,还其物权的本来面目,使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后,形成习惯时,只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认,台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是,如果对物权的承认均有赖于立法,则必不能适应社会发展的需要而与其脱节,也不能及时调整新的物权形式,对于产生的纠纷也不能很好的解决,容易造成社会的混乱,因此不能完全依赖立法对物权的承认。
(2)、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用,具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时,也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展,为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性,而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款,对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下,对特定物权权能范围的限制,从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下,司法判例实现了对出租人所有权的限制,实现了租赁权的物权化,完成了对物权法定制度的改造。
一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化,但它只能是一种消极的方法确认权利的效力,对于当事人之间协议创设的“物权”,难以运用衡平原则使其获得承认。
(3)法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文,在不同的社会发展时期,会有不同的法律解释。最初,基于整理封建权利的需要,习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步,物权法定的僵化出现不可克服的困难时,需要对社会需要做出灵活性的反应,这样,学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天,否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。
除了承认习惯创设物权以外,在一些物权关系上,还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。按物权法定制度的本旨,是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是,物权法的大部分条文虽属强行法规范,但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定,即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权,便可类推适用质权的规定。
法律拟制一方面可以使法律与社会相协调;另一方面,法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。首先,法律的安定性,即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次,法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释,好的一方面是使条文能够跟得上社会的发展,坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此,法律拟制的运用应受民法

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