与市场经济发展过程中出现的新型案件的冲突

    随着我国市场经济制度的建立，集资、证券、环境、资源、权利质押、信用、内幕交易、知识产权、产品专利等新型犯罪案件不断出现。上述案件从法律上讲，其犯罪行为致他人遭受物质损失的就可以提起附带民事诉讼。然而，由于缺乏程序法的支持和保障，这类案件只要进入刑事程序，则民事请求只能流于形式，会出现在刑事诉讼和民事诉讼程序方面均得不到救济的局面。我国刑事附带民事程序立法滞后的现状给司法实践带来很大困难。根据最高人民法院“刑诉法解释”第89条的规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。”但对许多新型犯罪案件来讲，在这一期限内及时提起附带民事诉讼十分困难。如内幕交易民事部分赔偿案件具有两个明显特点：一是被害人人数众多，难以在提起的时间上做到统一。如果按上述解释规定的提起期限，则根本不能保证刑事案件的及时审判，势必会造成审判的过分拖延；二是因进行证券交易是通过证券交易所的中央电脑撮合完成，内幕交易的被害人可能来自全国各地，要想在刑事审理阶段完成内幕交易的附带民事诉讼几乎不可能，更何况还有一个主体资格的认定问题。因此，对于内幕交易的附带民事诉讼不适用同刑事案件一并审判的规定，只能在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。这样也就完全违背了附带民事诉讼的立法初衷，丧失了其效率价值。此外，由于刑、民理念不同，刑事偏重打击，民事偏重调节和保护，理念的不同会产生不同的结果，刑事法官要想顺利审结类似的复杂民事案件，几乎是不可能的，不如交给民事法庭审理更为适宜。但由于现行的附带民事诉讼制度，又会制约此类案件及时进入单独的民事诉讼程序。

    （五）对“疑罪从无”司法理念的冲击

    刑事附带民事诉讼对“疑罪从无”现代司法理念的冲击是令人始料不及的，特别是对刑事部分证据欠缺、难以认定的疑难案件。由于刑、民二种责任是合并在一个程序中进行审理，法官既要考虑刑事责任，又要兼顾民事赔偿，明知刑事定罪证据欠缺，但如果有赔偿能力，大多反复进行调解，采取从轻判处刑罚或宣告无罪，赔偿民事损失而草草结案。如果无赔偿能力，则法官左右为难，不敢轻易宣告无罪，怕被害方长期缠诉，“官了民不了”，影响社会安定。定罪又苦于证据不足，怕导致错案。这类案件常常久拖难决成为疑难案件。一、二审法官都不愿承担错案或引起社会不安宁局面的责任。无奈之下，经过多方长时间协调，最后往往是象征性地从轻处理，以了结诉讼。这也是造成超期羁押和超审限案件的重要原因，不仅谈不上什么诉讼效率，还使此类案件又走上了“疑罪从轻”的老路。如果刑、民分开审理，则能理性地避免上述疑难问题，使刑、民分别依法得以顺利审结。

    上述刑事附带民事诉讼与现代司法理念发生冲突的主要原因何在？刑事附带民事诉讼虽然以刑事诉讼与民事诉讼程序分别独立存在为制度背景，但同一案件的刑、民审判是在一个程序内完成的，由同一审判组织审理。而该审判组织是负责刑事案件审理的专职人员，并且该民事诉讼权利的实现还部分适用刑事诉讼程序的规定。这明显地反映出民事诉讼程序与刑事诉讼程序的地位是不平等的，否则既然可以刑事附带民事诉讼，为何不能民事附带刑事诉讼呢？答案也许是所谓的“刑事法律适用优先民事原则”，公共利益优先于个人利益。刑法调整主要矛盾，民法调整次要矛盾，刑事附带民事诉讼符合优先解决主要矛盾的要求。这种“刑事优先论”的背后隐藏的是国家本位主义、公权可以介入私权的传统理念。所谓公共利益是否必然高于个人利益？现代司法民主化、人权化、科学化的发展趋势，刑事诉讼当事人主义理念的兴起，多少淡化了国家本位主义理念。而且追究刑事责任与民事责任并无本质冲突，不应存在刑主民辅，不应该存在谁是主导的诉讼，谁是附带的诉讼，两大诉讼的各自价值、指导原则没有谁服从谁的问题。因此，仅以刑事责任的重要性来决定谁为主导者，谁为附带者是不妥当的。它的直接弊端是贬低了民事实体法与程序法独立存在的价值，明显地存在重刑轻民的问题。这有悖现代司法理念，其立法的价值取向违背了现代法治的要求，破坏了诉讼价值原则。

    二、司法实践操作层面的困境

    （一）审理范围不明

    1、受案范围的缺陷。我国刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而没有进一步明确出现那些物质损失的刑事案件可以提起附带民事诉讼。最高人民法院法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有刑事案件中的受害人有物质损失的都可以提起附带民事诉讼。由于物质损失既可能是直接损失，也可能是间接损失，因而从理论上讲，上述两类情况对应的刑事犯罪的罪名是比较多的。大部分侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，都有可能造成被害人物质损失；大部分的危害公共安全的犯罪和一部分破坏社会管理秩序的犯罪，也是可能造成物质损失的。因此，在这些犯罪造成物质损失时，被害人应有权提起附带民事诉讼。由于我国法律和司法解释在案件受理范围问题上规定的方法是类举而不是列举，因此无论是在理论上还是在实践中，对其内容和含义的理解都存在分歧。实践中受传统认识的影响和操作难易的选择，其受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等案件，其它则比较鲜见。这与法理和立法初衷是相冲突的，对被害人保护不利。但如果扩大附带民事诉讼的范围，又会有不切实际、审理不便甚至动摇刑事诉讼和民事诉讼界限根基之危险，从根本上动摇附带民事诉讼制度。现有的规定范围过窄，难以发挥附带民事诉讼制度的作用，不利于实现诉讼公正和提高诉讼效率，有效保护当事人权益，不如取消刑事附带民事诉讼制度更为适宜。

    2、赔偿范围过窄。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”实际损失即直接损失，如医疗费、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费等。但对必然遭受的损失，在实践中却难以理解和掌握，是否包括赡养、抚养、扶养费及伤残生活护理费、整容费等，无统一规定，各个法院掌握理解不一样。在单纯的民事案件的赔偿中，其范围包括直接损失也包括间接损失。但在附带民事诉讼中，则是按“实际损失”和“赔偿能力”两个原则进行审理，其赔偿范围比单纯的民事案件要小得多。特别是附带民事诉讼排斥精神损害赔偿，这无论从理论上还是从实践中都使人难以理解。公民因一般侵权遭受损害可以获得较多的赔偿以致精神损害赔偿，而因犯罪行为受到损害却不能得到精神赔偿。这不仅不利于维护被害人的权益，也使国家法律及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。

    3、当事人范围难以确定。由于附带民事诉讼的主体与民事诉讼的主体不一致，如民事诉讼中可列第三人，而刑事附带民事诉讼中却不能。因为刑事诉讼法对当事人的界定中无第三人，列第三人于法无据，故使第三人的合法权益不能得到保障，不利于及时彻底解决讼争，减轻被害人诉讼负担。如允许第三人参加附带民事诉讼，将第三人纳入诉讼当事人，又会使附带民事诉讼复杂化、扩大化，拖延刑事审判，浪费人力、物力、时间，

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