境保护的需要，人民是否负有「一般性的环境义务」（allgemeine Umweltpflichtigkeit），就基本权利的保障范围（Schutzbereich）而言，此种「义务」所代表的意义是，基本权利的内涵在环境保护的目的之下，「自始」受有一定程度的缩减，权利的内涵有一部分「自始」应为有利于环境的决定（Per-se-Vorrangentscheidung fr den Umweltschutz）[7][7].此种说法的逻辑是：如果个人自由权的界限在于不得侵害他人的权利，则当个人的自由影响到他人的权利时，个人权利的行使自应受到限制。准此以言，如果个人的行为破坏环境者，即非属行为自由的范畴。例如业者开设工厂固然是一种职业自由，受到宪法的保护，惟若使用属于公众的环境介质，如水、空气或土壤等，其权利的行使即应受到限制，至于该环境介质是否已经置于国家的管理之下，则非所问。例如，空气虽然尚未经由公法规范而置于国家的管理之下，惟空气并非是个人所有，而是属于大众所有，国家本可决定如何来分配使用，对于空气的使用应视为人民的一种「分享权」（Teilhaberecht），必需经由国家的「给予」，人民方取得「使用的请求权」[8][8].在此种思维逻辑之下，国家对于有害环境介质的行为，自无容忍之余地，国家当然可以随时禁止该种污染行为，而毋需任何的合法化事由。换言之，该种行为自始非属基本权利的保护范畴，对于该种行为的禁止，不必受到「比例原则」的制约，国家亦不负有提出合法化事由的义务，相对地，有意使用环境介质的人民，反而必须提出使用的正当理由。国家在「分配」环境介质时，至多仅受到「平等原则」的拘束，国家可以考量各该行为对社会的「有益性」，而禁止毫无益处或益处较小产品的生产与流通。

　　对于此种观点，吾人应抱持比较审慎的态度。姑不论将所谓「社会有害性」的行为（环境污染行为）从基本权利的保障范围予以抽离，是否合于宪法保障基本权利的意旨，吾人至少必须先回答两个问题：一是谁来决定何谓「社会有害性」行为？二是「社会有害性」应作如何解释与理解？其与「社会有益性」之间的差异与分际何在？要言之，在环境议题之下，何人于何种要件下可以决定何者为人民自由权的范围？在民主法治国家中，此一问题必须从权力分立原则及民主法治原则的角度，予以审视与回答。

　　按民主法治的宪法国家，其国家权力源自人民，而权力的行使与运作，则分别由立法机关、行政机关与司法机关为之。而此三权究竟何者得以对所谓「社会有害性」加以定义，不无疑问。一般而言，司法机关（法院）通常系针对具体的争讼事件予以解决，且须遵守「不告不理」原则，基于此种功能特性，法院通常不会积极对所谓「社会有害性」加以定义。是以，关于自由权范围的界定，具有关键地位者，乃立法机关，亦即直接代表民意的国会。盖基于法律保留原则，凡属重要的公共事务，均须以具有一般拘束力的法律为基础。立法者在界定何谓社会有害性时，实际上系在划定许可与禁止之间的界线。此项界线在法治国家中，即为国会的法律，此为「法律保留原则」的旨趣所在[9][9].姑不论法律保留的范围如何，至少可以确定的是，凡国家对人民权利的干预，均需有法律上的基础，从宪法保障人民权利的观点以言，于此所彰显的意义是：凡是法律未明文禁止的事情，即为容许。换言之，法律对某种行为若未规定其对社会有害或有利时，人民可以自由决定是否为之。当然，在环境保护问题上，一则因环境品质及状况变化快速，二则因事涉高度科技的新生事务，故法律难免无法及时跟进而有所规范，从而经常呈现法律空窗的现象。不过，人民自由权的内涵是否因此而有所改变，则需审慎考量。德国于1989年间曾经发生一则有关基因工程的争讼，可供吾人参考。该案涉及一家从事基因工程的设施因申请设立许可而引发争讼，由于当时尚乏有关基因工程的法律规范，Kassel行政法院于判决中认为，在法律就基因工程事项有所规定之前，人民不得为此种设施的设立[10][10].此项见解随即遭到学者严厉的批评，盖其将宪法保障人民基本权利的意旨改为：凡属法律未明文许可的事项，则属禁止，而且是透过「法官法」所形成的「绝对禁止」[11][11].事实上，有关基因科技的研究与运用，属于宪法有关学术自由、工作权（职业自由）与财产权所保障的范围，其限制亦需有法律的依据，始得为之，而非可由法官自行加以限制。要言之，基于宪法保障人民基本权利的本旨，国家行为若侵及（限制）人民基本权利的保障范围时，可以视为一种违宪的征兆，从而除非国家能够提出宪法上正当理由，否则即构成对人民权利的违法侵害，换言之，国家对于限制人民权利的理由，负有「举证责任」[12][12].而所谓「凡属法律未明文许可的事项，则属禁止」的说法，无异是一种「举证责任的倒置」（Beweislastumkehr），其将形成「推定不自由」的效果，对人民权利保障的周全性，影响甚钜[13][13].

　　其次，在有关「社会有害性」的判断问题上，往往因着重点的不同而有差异。例如穿越大武山保护区兴建南回铁路A6路廊，究竟是对社会有害（破坏自然资源），还是对社会有利（繁荣东部）？又如将台南县七股舄湖地区开发为工业区，究竟是对社会有害（破坏黑面琵鹭的栖息地，影响自然生态），还是对社会有益（繁荣地方经济、增加就业机会）？因其牵涉「环境保护」与「经济发展」熟重熟轻的问题，往往引发各方利益的冲突，如何取舍，自难遽下断言。于此情况下，吾人要思索的问题是，此种相互对立利益之间的衡量问题，究应由何人决定？在民主法治国家体制之下，有关利益衡量的决策问题，基本上是属于立法者的任务，从基本权利理论体系的观点而言，此种利益衡量的操作，应在基本权利限制的层次进行，而非属于基本权利保障范围的诠释问题。

　　总而言之，环境利益虽然应为大家所共享，非可毫无限制的处置，套句经济学上的术语，环境资源本来就是有限的。然而，将环境介质区分为「私用」与「公用」，其是否具备法理上的基础，以及该种观念是否会导致人民自由权的全然沦丧，致使基本权利保护机制被破坏殆尽，则值商酌。固然，援引企业自由为依据而恣意破坏自然环境，绝非吾人所乐见，惟若基于环境保护因素的考量，而遽以全盘否定「污染行为」的基本权利性格，恐将破坏整个基本权利的保护体系，尤其是法律保留原则、比例原则等保护基本权利的机制[14][14]，其结果不啻使人民丧失独立且自我负责的主体性，从而被「降格」为环境保护体系下的「客体」（Objekt）[15][15].尤有进者，此种作法将会使国家使用公权力的机会，相形扩大，从而在政治上或人民心理上产成一种「抑制自我实现」的作用。准此以言，除非宪法定有明文或于法律中有所规定外，仅基于环境保护的需要，而要求人民必须负有利环境的「一般性基本义务」，自与宪法保障人民基本权利的本旨，有所未合，而为宪法价值体系所不许。为期对问题有更深刻的了解，以下分别从环境保护与财产权之关系，以及环境保护与刑法制裁之间的关系，作较为详细深入的分析。

　　（二）环境保护与财产权的内涵

　　在环境保护与人权保障的冲突问题上，经常被提出来讨论的是「财产权」的保障与环境保护之间的关系[16][16]，此一问题往往是环保人士与人权论者争议的焦点。例如环保人士有理由认为，财产权可能被视为一种支配生物或生态体系的绝对权，其对环境生甚为不利；或者财产权的保障意味着私人财产的充分利用以及追求大量的生产，其结果则是自然资源的无尽耗损。反之，主张人权保障的人士或许会抱怨，为了保护生态体系与自然资源而必须限制环境的开发与利用，可能无法满足人类生存的需要（例

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