件被输送到接受方的一台
甚至更多的电脑存储器中。所以美国白皮书认为，*26 网上信息（作
品）的数字传播应视为发行行为，应受到发行权的限制。这里与传统
发行概念不同的是，传统的作品拷贝发行（比如图书发售和录像带租
借）是发行者与其拥有的作品拷贝相分离，而通过网络发送或发行作
品拷贝时，发送或发行者的拷贝仍存在电脑内，他所发送或发行的只
是该拷贝的新的复制件。

　　按照我国著作权法实施条例第5条第5项的规定，发行是“指为满
足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作
品复制件。”那么，上述作品数字化后的网上传输能否划分为出租行
为（假如网上用户付费租用网上传输的作品）？如果分类不当，是否
有必要将作品的数字化网上传输在修改著作权法时明确为“发行”行
为呢？

　　再次，与发行权密切相关的是对其加以限制的所谓“首次销售说”
（First Sale Doctrine）或“（权利）耗尽论”（Exhaustion
Theory）。美国《著作权法》第109条（a）对这一理论作了准确的解
释，即“任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品
著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。”
*27 这表明著作权人对其作品的控制仅仅及于将作品复制件出售之前，
该复制件一旦销售、出租或者发行后，其发行权即告耗尽，不得再次
行使。不过，美国法规定电脑软件的拷贝或录音作品的某一唱片的所
有人不得为直接间接赢利的目的而出租、出借该拷贝或唱片，原因在
于人们能用比此类原件制作低得多的成本去获得优质的复制件。*28

　　美国白皮书认为“首次销售说”不适用于作品拷贝通过数字传输
发行的场合。*29 该原则性规定仅仅限于著作权人的发行权，决不影
响著作权人复制权的行使。“首次销售说”并不允许一作品拷贝通过
电脑网络传输。如前所述，困为按照现有的网络技术和电脑技术，作
品一旦上网，在作品的传输者保留了该作品原始拷贝的同时，接受者
也获得了该原始拷贝的一件复制件或一份新拷贝，而非传输者拥有的
那份拷贝。当某一拷贝的所有人未经著作权人许可向他人传输一拷贝
时，这种传输可能构成侵犯著作权人复制权的行为。因此该合法拷贝
所有人可以通过其他方式发行他那份拷贝，但不得擅自复制，或擅自
将它上网传输。

　　笔者以上认及的数字环境下的复制权和发行权及其“首次销售说”
，均涉及到对数字作品“合理使用”原则的掌握和“个人使用”范围
的界定。对版权作品“合理使用”是大多数国家著作权法对著作财产
权的一种限制。但许多国家对“合理使用”的范围规定不太一致既然
我们认定擅自将他人版权作品上网传输是侵权行为，那么，1.作品在
两个私人间的网络上传输，2.作品在多个私人与一家企业间的网络上
传输，3.作品仅仅在企业内部网上传输，这些传输行为能视为“个人
使用”吗？ 按照我国著作权法第22条第1项规定，为个人学习、研究
或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用范围畴。可是擅自将
他人在网上传输的版权作品下载，或者将他人版权作品上载（比如国
内某人将他所喜爱的版权作品和国内朋友尚未发表的作品通过
Internet网发送给美国的朋友）能够视为“合理使用”吗？法国一家
信息咖啡店老板未经作者和出版者同意，将揭露前总统密特朗私人生
活的禁书《大秘密》输入Internet后，曾在法国引发了关于侵犯著作
权和隐私权争论*30。 我国著作权法第22条对著作权人的权利在12个
方面作了限制性规定。但这些规定难以涵盖数字环境下个人使用的各
种情况，而且它们很难在法律中一一列举。作者认为，除对著作权法
第22条的规定适当充实、明确化外，在司法实践中判断是否“合理使
用”时应掌握以下三个基本原则*31： 1.使用的目的和性质。主要考
虑这种使用是否以非赢利教育为目的，是否具有商业性质；2.被使用
的版权作品的性质。如果某版权作品能带来巨大的经济效益，如畅销
书或电影，那么对它们进行复制要受到严格审查；3.被使用的版权作
品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能构成侵权外，即使
对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品的
其他部分非常重要）也也会构成侵权。在Janus诉A & M Records一案
中，法院判决，如果所复制的整部作品来说至关重要（即使在整体上
两个作品不完全相似），可以视为侵权。*32 这样，假如一个新音乐
作品是以他人作品的一小部分（并使之数字化）为基础创作的，而且
采用部分对他人作品具有相当价值，则可能构成侵权。

　　　　　　　　三、信息调整公路与专利权保护

　　一部分多媒体作品中常常包括查找文本及检索软件。多媒体系统
和数据库系统中则配有相应的系统管理软件。由于这些软件很容易被
他人剽窃和复制，所以如何为电脑软件提供法律保护成为信息高速公
路建设中的一个重要话题。我国计算机软件保护条例规定对电脑软件
给予登记保护。但软件的著作权登记并非软件取得著作权的必要条件，
它通常只能作为软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，*33 可见其
保护效力之低下。我国现有的专利法和世界上大多数国家的专利法一
样，把

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