性和土地经营权的长期性对承包经营合同的影响

    由于在大多数地区存在着集体经济组织与村民自治组织的同构性，当前属于村一级的集体土地所有权实际上由村民委员会行使，而村以下的集体土地所有权主体基本上以村民小组为单位。而且除非因为土地征用，这种土地所有权主体以及他们所享有的土地所有权范围很少发生变动。因此可以把这种情况称之为农村土地所有权主体的“凝固性”。由此可知，土地承包经营合同主要发生在土地所有者与隶属于该土地所有者的成员“农户”之间；国家当前对土地承包经营合同采取30年长期不变，实行“增人不增地、减人不减地”的政策，以期稳定土地承包关系。30年间土地所有权主体可以也可能不会发生变化，但是作为承包人“农户”的实际情况则会由于多种原因而经常发生变化。这些原因包括，老、弱、病、残、鳏、寡、孤、婚丧嫁娶，外出打工、经商等等。遇到这些情况，土地承包经营合同必然发生调整。发生这种调整时，如何维持合同当事人之间、集体经济组织内部的利益平衡，是必须认真对待的。

    （1）土地承包经营权的转包与转让

    土地承包经营权的转包即土地承包人在保留土地承包经营权的前提下，将所承包的土地转包给其它人经营。土地承包经营权的转让是指原土地承包人放弃自己对土地的承包经营权，而由受让方享有原土地承包人的土地承包经营权，并履行原承包经营合同所规定的义务。  对土地承包经营权的转包与转让，目前国家法律规定包括：第一，必须经发包人同意。即“承包人将承包合同转让或者转包给第三人，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容.否则转让或转包合同无效。”（注：最高人民法院（经）发[1986]13号《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1986年4月14日。另参见《中华人民共和国农业法》（1993年）第13条，该条第二款规定，“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三人。”）第二，转让或转包，在同等条件下本集体组织成员享有优先权。第三，禁止“转包渔利”。即“承包人承包后自己既不从事经营或生产活动，又不承担任何风险，坐收‘管理费’或者高价转包的，属于转包渔利。”（注：同前注。）地方性法规对转包和转让的规定包括：“有下列情形之一的，允许承包方转包或者转让：（一）老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独户和经商做工户平均分得而无力承包经营的耕地、果树等农业生产项目；（二）承包方已经治理开发利用的荒山、荒地、草场、水面、沼泽、滩涂。”（注：孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年，“地方性法规等规范性文件关于农村联产承包合同的规定”，第278——279页。）

    从上述规定可知，对于土地承包经营权的转包和转让，法律法规原则上允许，但是“须经发包方同意”则是一项重要的限制条件。而这一限制条件实际上等于对村民小组、村民会议或者村民委员会等自治组织的授权。村民自治组织如何适当行使这种授权，直接关系到农户利益、集体经济组织利益和全体集体经济组织成员利益的保护。同时也关系到土地资源的整体有效利用问题。

    自治组织在其权限范围内行使土地承包经营权转包或转让的“同意权”时，应当考虑如下原则问题：第一，土地经营承包权一经“承包经营合同”确立，它实际上属于承包人“农户”个人的财产权利，这种权利包括承包经营权的转包和转让。因此，除非基于重大正当事由，不应当对转包和转让施加过多限制；第二，对于仍然被拘束于土地的农民和农户而言，对土地承包经营权的保护，事实上隐含着对农民、农户生存权的保护，而土地承包经营权的转让在很多情况下是处于弱者地位。因此，自治组织在行使同意权时，应当注意保护弱者的原则；第三，这种同意权属于团体权力，行使这一权力贯彻民主议定原则，不得由村民小组长和村民委员会少数人决定。

    （2）土地承包经营权的继承问题

    对于土地承包经营权是否允许“继承”，1993年《农业法》未颁布之前，国家法律对此没有规定，各地的实际做法不一，大多数地区允许继承，也有少数地区禁止继承。国家现行《农业法》第13条明确规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”依法理，“土地承包经营权”从其性质上说，是具有物权性质的“土地使用权”，原承包人死亡，当然允许继承，也无须发包人同意或施加任何限制。禁止继承实际上是对公民个人权利（财产继承权）的一种剥夺，自治组织章程不得限制和剥夺农民或农户的个体财产权，章程明文规定禁止土地承包经营权的继承，于法无据。

    （3）土地承包经营合同的履行、变更与解除

    中国的土地承包经营责任制已经实行20多年，广大农民的“合同”观念和意识明显增强，这既是农村经济改革的重要成果，也是进一步稳定承包经营责任制的基础。但是承包经营合同纠纷仍然大量存在，而承包经营合同纠纷的解决，又主要是通过农村集体经济组织或村民自治组织来完成的。

    目前农村承包经

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