，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的“有背于公共秩序”(最高法院三十年上字第131号)——尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的“公共秩序”是什么。

3、 上手业主的参与及上手老契的作用

　　上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。

　　上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有“卖地先尽原业”的“俗规”(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。

　　民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。

　　除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为“脱业钱”、“画字银”、“画押银”、“赏贺银”等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯“既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响”(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如：

　　安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23)

　　显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用(“商明界限，有无错误”)。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的——上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替——可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，“卖地须交老契”，原因是“其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。”“其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可”(《大全》四：6)。而在河南确山县，“卖地须四邻到场”，“若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。”(《大全》四：7)河南洛宁，因为“卖地不交上手老契”，“故一产两卖之事，近年层见迭出”(《大全》四：8)。

　　转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割——这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，“全部出卖则交老契，一部出卖则否”(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，“不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契”，致使“辨别真赝时形困难。”(《大全》二：3)

　　上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?

　　1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)：

　　1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。

　　2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单“遭匪遗失”而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。

　　3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称“火照”。

　　4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明“都图字圩”、“则款亩分”、“业主姓名”等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。

　　民国以来推补的有：

　　5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。

　　6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。

　　此外便是各种“契纸”，也用作证明产权的凭证：

　　7、红契，即官契。

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