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　　This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s.

一、导论

　　1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的“三级所有、队为基础”的公社经济体制，[1] 而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，“队”并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2] 并仍然是土地再分配的基本单位，[3] 虽然一般情况下它已经不再有动员“社员”劳动力的权力。

　　在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据“国务院发展研究中心中国农地制度课题组”对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4] 这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。

　　但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。

　　但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5] 大多数村庄采取了“调整土地”即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)

　　中国目前的这种“村级土地制度”，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6] 在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7] 有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。

　　本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的“调地”制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。

　　本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云：“本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。”即全书实际上只包括民事部分。

　　学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为“不动产之典押习惯”、“不动产买卖之习惯”、“不动产之权限”、“地上权之习惯”、“佃租之习惯”、“抵押权之习惯”、“关于共有权之习惯”、“关于质押之习惯”、“

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