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   中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法(1)      ★★★ 【字体: 】  
中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法(1)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-01-11 15:10:02   点击数:[]    

经界识别及田亩计算法”十类,虽然分类错误多有,比如一田两主、田底田面,有的分入“不动产之权限”,有的分入“佃租之习惯”,但相对于本文的目的而言,这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法,检索起来更方便些。不过,《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名,故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。

  北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知:民商事习惯调查肇始于清宣统年间,由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县,选送答复清册,这些调查属于问答体,但不知何故一直未见出版。

  1917年10月30日,奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰:“窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多,而民商法规尚未完备,裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知,则断案即难期允惬。习惯又各地不同,非平日详加调查,不足以期明确。……”,这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足,并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。

  沈家彝的呈文于11月2日到部,同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理,并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定,同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。

  从各省民商事习惯调查会的会章来看,会长一般由本省高等审判厅厅长兼任,会员由各级各地审判厅法官、承审官充当,但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。

  各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定,应调查之习惯包括:“一,民商事之习惯业经审判上采用者;二,虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者;三,足征民情风俗之一斑者。”并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程,但在调查中对习惯就已有所臧否,从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。

  调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会“调查方法”规定:“会员应各就经办案件随时留心体察,亦依民商律草案之目次分任编录,若无与商民律草案目次相合之习惯,仅可从阙;其不能归纳于民商律草案目次以内者,亦应分别民商列为别录。”

  从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看,这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们,在使用这批材料时,应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景,以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。

  本文分为六部分。第一部分为导论;第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景:村级土地市场;第三部分讨论了土地交易的整个过程;第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象“一田两主”及其交易习惯;第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系,用到了前文里的一些例证,最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于“承包经营权”和“土地调整”的有关内容,指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。

二、村级土地市场

  上文曾经指出,随着各家人地比例的变动,对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明,土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程,它可能需要一系列的支持性制度。

  透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户,他可以选择(1)积累一笔剩余,买进所需的土地;(2)以交租为条件,租赁他人的土地;(3)受雇于人,作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户,相应地也有三种方式(1)出卖土地;(2)出租土地;(3)雇工经营。[8]

  显然,以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动,所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9] 这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。

  国内的经济史家大都同意,清代和明朝一样,地权都经历了一个从平均到不平均,从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编],1985:214-220),但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主,以庶民地主居多,他们不可能通过超经济强制来获取土地,这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编],1988:4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前,沿用的还是唐宋以来的两税制,国家税收主要征收实物和劳役,而且按土地征收

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