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也不能保证不发生法律对人的尊严的侵犯。但是，故意漠视法治显然是侵犯人的尊严的。”17在莱兹看来，违反法治有两种形式：一是法律不确定，即法律不能使人们预见未来的发展或形成确定的期待（如法律模糊，允许广泛的自由裁量权）；二是让人们对法律的期待破灭或无望，即鼓励人们依靠现行法律并根据它作计划的稳定性和确定性表象因制定溯及既往的法律或妨害正当的法律实施而破碎。不确定之恶在于为专横的权力提供机会并限制人们规划其未来的能力，而期待破灭之恶尤大，因为它侵犯了人作为自治主体的尊严。
与莱兹不同，哈耶克、德沃金、罗尔斯、菲尼斯等思想者更多地关注法治对自由主义的直接承诺。哈耶克十分赞赏古罗马思想者西赛？quot；为了自由，我们才服从法律“的论断。在他看来，自由是自发社会秩序存在的必要条件，而一般规则则是自由得以存在的必要条件。对一般规则的诉求也就是对法治的诉求。18
在《自由的构造》一书里，他写道：“为本书首要关注的法律下自由的概念奠基于这样一个论点：当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候，我们没有服从他人的意志，并因此是自由的。这是因为，立法者并不知道他的规则将适用的特定案件，同时，适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的，这样，就可以说是法治而不是人治。”19如果说哈耶克突出了法治与自由的密切关系20，那么，德沃金就强调了法治里的权利价值。他说，实际上有两种极不相同的法治概念，一种是“规则本本”（rulebook）概念。德沃金认为该概念在某种意义上是狭隘的，因为它没有规制任何可能纳入规则文本的规则的内容。它只是坚持凡纳入文本的规则皆须遵循直至其被变更，而把规则的内容作为实体正义问题，并认为实体正义不属法治理念的一部分。另一种法治概念是“权利”的概念。在他看来，法治的权利概念在不少方面比规则本本概念有雄心，因为它预设公民相互间享有道德权利并承担道德义务，并预设公民享有针对整个国家的政治权利。就可操作而言，法治的权利概念坚持这些道德的、政治的权利由实在法认可，以便可以根据公民个人的要求通过法院或其他同样类型的司法设制来实施。因此，这样的法治“是一种按照准确的、公开的个人权利概念来治理的理念。它不像规则本本概念那样在法治与实体正义之间作区分，相反，它要求，作为法律理念的一部分，规则文本里的规则要统摄和实施道德权利”。21
罗尔斯把法治看做他的“作为公平的正义”方案的一部分。法治是适用于法律制度的形式正义-“公共规则的恒常的、无偏袒的施用”22，它旨在促进自由这个作为公平的正义里的首要价值。那么，罗尔斯又是怎样论证法治之于自由的价值的呢？
罗尔斯构设了一个法律的理性模式，在这个模式里，他提出了关于法律制度的一个具有开创性的定义：“法律制度是一种发布给理性的个人以调整其行为并提供社会合作框架的公共规则的强制秩序。”23罗尔斯解释说，从这个概念里可以推出许多关于法治的传统规诫。首先，“法律制度是公共规则的一种强制秩序”一语预设法律是由规则构成的。其次，为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作，规则必须具有某些与法治相符合的特征：必须做的意味着可能做的；相同情况相同处理，限制司法自由裁量权：“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。罗尔斯提出了两个论点来连接这些法治规诫与自由这个基本的实体价值。首先，他论证说，缺乏这些特征将导致令人胆寒的结果。倘若规则是模糊的，相同情况得不到相同处理，或者司法程序无常规，“我们的自由的边界就是不确定的”。当这些边界不确定的时候，“自由就会为对自由之行使的合理恐惧所限制”24.这样一来，处于原始地位的理性个人若要选择一种法律结构来促进他们的最高价值-自由，他们将会由于需要法律后果的可预见性、决定性和确定性而选择法治。罗尔斯为连接法治与自由所推升的又一论点是所谓“霍布斯命题”。在罗尔斯看来，以在自然状态条件下增进自由为宗旨的社会合作规划有着对法治规诫的要求。因为在自然状态下，为了排除自私的个人破坏只要他们一体遵循便符合他们的利益的规则，一种强制的主权者便成为必要。“有效的刑罚机制的存在有益于人们相互之间的安全。”25所以，即便正
义的“理想理论”也要求考虑刑事惩罚作为一种稳定的工具。一旦处在原始状态的理性选择者们确认了能够实施刑事惩罚的强制性主权者的必要性，他们还必须确认遏制这个权贵（利维旦）的必要性。为了控制利维旦，就需要法治。因为，“在法律按照合法性原则而无偏袒、有规则地实施的地方，自由所面临的危险就较少一些”26.显然，在罗尔斯那里，尽管法治规诫的清单上开列的一般性、一致性、公布于众、可循性等与工具性的概念大致相同，但是，他所提供的正当性证明却很不相同。法治不是基于对行为控制的有效性的要求，而是基于传统自由主义的特定的政治观点。自由是一个核心价值。罗尔斯说：“在其他事情同等时，一种法律命令若更好地履行了法治的规诫，它就会比其他的法律命令更公正地实施。”因为“它将为自由提供更安全的基础并为组织合作规划提供更好的手段”27.正是基于自由原则，传统的工具性的法治规诫被赋予新的意义。以“法律为公众知晓”为例。他说，“如果公民不能够知道法律是什么并且未被给予公平的机会去考虑法律的命令，那么，刑事惩罚就不应该适用于他们”28.在他看来，这是因为惩罚不是基于报复或谴责而是基于自由本身。菲尼斯把法治理解为人类交往和社会生活的一种德性。法治规诫的基本点在于确保受权威支配的人们拥有自我主导的尊严，并免于某种管理方式的侵扰。也因此，法治存在于对正义或公平的要求之中。至于富勒及其批评者提出的专制暴政是否可能通过法治来达到其目的的问题，菲尼斯认为，这样的争论没有弄清这里的“可能”是逻辑的可能性还是历史的可能性。
专制暴政没有自足的理由通过正当的法律程序来约束自己，因为这种自我约束的理性基点是互惠、公平和尊重个人这样一些为专制所敌视的价值。在菲尼斯看来，专制暴政有三类：一是剥削的，即统治者完全追求自己的利益，而不顾社会里其他人的利益；二是意识形态的，即统治者追求他们认为有益于社会的目标，但他们追求这样的目标采取非理性的方式，而且忽视社会福祉的其他的基本方面；三是前两类的混合，如纳粹政体。这三类政体都不可能在它们的目标里找到任何遵循合法性约束的理性基础，因为它们想要的是确定的结果，而不是帮助个人在社会里建构他们自己。因此，把法治看做像双刃剑那样既可以为善也可以为恶的效能性工具，是不对的。菲尼斯指出，“法治概念立基于这样的识见：治者与被治者之间相互作用的某种品格（它涉及互惠和程序公正）因其自身的目的而富有价值。法治不只是达致其他社会目标的手段，也不应该轻易地为其他的社会目标做出牺牲。法治不只是”社会控制“或”社会工程项目里的一种‘操作技术’“29.上面梳理了几位思想者把人类尊严和自由作为法治的核心价值的主要论点和论证过程。从这个核心价值出发，我们还可以推演出其他的相关价值。例如，法治对于民主的价值。民主并非法治的天然盟友。民主是一种社会计算，如少数服从多数便是一个计算规则，但是，若要在计算过程中遵循既定的原则并保障个人权利，不致出现”多数人的暴政“、”群众专政“或以整体利益剥夺个体利益的情形，就必须严格遵循比较明确的、一般的、客观的、尤其是 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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