以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然，法律应该适应社会的发展和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治30.法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”，它与通常所说的与“柔性宪法”相对应的“刚性宪法”里的“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的“刚性”，它仅就宪法修改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联31.对于宪法的稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制定。或许正因此，在美国，宪法判决过程中的遵循先例原则被看做法治的关键性要素。

　　8.法律高于政府任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。作为一个与“人治”相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作“宪政”。一种符合法治要求的法律制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现，另一方面，要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求主要有三：

　　第一，官方行为与法律一致。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”32一般的、公开的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于，政府机构及其官员时常通过特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为，虽然只涉及法律的极微小而短暂的一部分，也足以危害法治。因为它使人们难以根据自己的法律知识来规划生活。因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同一性，即业已确立的规则必须与能够从官员（如法院和警察）的执行模式里推断出来的规则相适应33.用莱兹的话说，就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令，或者说，特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在莱兹看来，这个框架可以通过两类一般规则来创立，一类规则授予必要的权力以制作特定的规则，另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。34

　　第二，设立合理、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲，最关键的不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排。其中，法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权，因为“没有灵活性地坚守实在法，把法治的美德-恒常性、可预测性、非人格化和自我克制-变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破坏法治者更高尚”35.但是，法官的自由裁量权必须遵循法律，这是法治与政治的一个基本区别36.最后，也可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。正如本文第一部分叙述的中世纪不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样，这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。在此意义上，经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。37

　　9.司法威权设立司法机构负责在案件中适用法律，并且对案件在法律上的是非曲直做出最终判断和结论，乃是法律制度至关紧要的部分。司法没有权威，法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。第一，法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为，以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证，就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然，司法审查只是维护法律权威的一种途径，而且也不无缺陷。立法机关介入执法，如北欧有些国家推行的“议会督察官”制度，也不失为一种尝试。第二，司法独立。如果司法依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威，因此对于保持法治颇为关键。另外，司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计，它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。38

　　10.司法公正既然几乎任何法律管辖下的任何事情都要由法院最后做出结论，如果一件事情进入诉讼而法院不能公正地适用法律，那么，法律便失去了意义，劝导人们遵循法律也会徒劳无功。换言之，既然法院要对法律是什么做出结论，那么，只有法官公正地适用法律，才能通过法律来伸张社会正义，当事人也才会受法律的引导。不然的话，人们就只能根据其他的考虑而不是根据法律来猜测法院的决定。培根说，一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源39.有时候，即便立法不公，司法公正也有助于保

　　障个人的权利与自由。司法公正首先指在适用法律上的公平。这种“王子犯法，与庶民同罪”的道理在中国古人那里已经说得很明白。如《管子》：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”；《慎子》：“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也”。在现代司法里，适用法律的公平要求形成一个保证获取真相和正确执法的包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的制度结构，同时，协调好司法过程中不同权利的冲突，如公平审判权利与新闻自由权利的冲突，公开审判与公共安全的冲突等40，确保审判不“因公共喧嚷而有先入之见”41.其次，法律公正还要求在拥有

　　法律资源方面的公平。对普通人来讲，到法院打官司应该是容易的，这样，个人主张其法定权利的能力便不会因诉讼的长期拖延或过度花费而耗尽。在美国的制度设计里，维护法治原则主要是通过法院。但这种方式也有许多的问题。例如，当事人是否有提起和承受诉讼的意愿和能力（如财力）。美国学者格兰特在70年代发表的一篇被视为法律社会学经典之作的文章，研究了这样一个事实：即便你在法律上拥有若干包括诉讼权利在内的权利，如果你不拥有或社会没有为你提供可以确保你通过法院来获得救济的法律资源，你的权利便得不到保障42.

　　三、法治的基本价值

　　法治的规诫十条也好，八条也罢，它们都要通过特定社会里的传统、伦理和制度来获得真实的意义。接下来就该讨论怎样理解和运用这些规诫。首先要问的是，为什么要订立这些规诫？这些规诫的价值何在？进言之，为什么要追求和维护法治？

　　（一）法治的工具价值大致说来，有这样两种对法治的不同理解，一种是工具性的，一种是实体性的。按照工具性的理解，法治的价值仅在于保证规则的有效性。换言之，推行法治就是为了科学地制定并有效地实行规则。用流行的汉语语式，就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这种理解显然是不妥当的。一个纳粹政体想通过规则来实现其令人发指的目标，它也会使命令

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