首 页       用户登录  |  用户注册
设为首页
加入收藏
联系我们
按字母检索 A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z
按声母检索 A B C D E F G H J K L M N O P Q R S T W X Y Z 数字 符号
您的位置: 5VAR论文频道论文中心法律论文法学理论
   法治是什么--渊源、规诫与价值      ★★★ 【字体: 】  
法治是什么--渊源、规诫与价值
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:51:20   点击数:[]    

的制定和实施符合这种意义上的法治要求。如果这样理解法治的话,那么,“在原则上,一个基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度就会比任何一种较为开明的西方民主政体的法律制度更符合法治要求”1.弗里特曼曾说,“法治简单地指‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会,法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治下”2.这样一种绝对的工具主义法治观只看到法治的外壳,而无视其精神。应该说,第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行已经为这样的法治观敲响了警钟。因为法西斯主义者的确曾以立法多、执法严而标榜法治国,希特勒也是在不无法治传统的德国通过合法程序上台的。这样,如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值,如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自然法的、道德法的体系,那么,法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架,尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行3.在劳伦斯。却伯(LaurenceH.Tribe)看来,法治蕴含情感,而不仅仅是一些形式主义的观念。他在《回到法治》一文里针对斯卡里尔法官在哈佛大学1989年度霍尔姆斯演讲发表的捍卫“法治作为规则的法律”的观点,强调“在法的统治与爱的统治之间不该有绝对的冲突”,指出,尽管我们并不是简单地因为同情受害人或憎恶加害人而不去破坏或歪曲法律,但是,倘若认为我们的“法律”概念是用直尺和圆规组构的,全无情感和怜悯,则是绝对错误的4.把法律看做规则,把法治看做规则有效性的向导,这样的理解首先忽略了作为规则遵循者的人。它不仅于实践有害,在理论上也是片面而肤浅的。作为法律制度的一种品德,法治所要求的若干规诫在表面上的确带有工具性,但是倘若细加推究,便不难发现,它们是以若干重要的实体价值为支撑的。也就是说,法治本身在价值上并非全然中立。富勒认为,他所说的以前述八项规诫为内容的法律的“内在之德”,作为“程序自然法”,从某种意义上讲是中立的,例如,法治对避孕的道德问题无能为力。

  法律可以做出鼓励性规定,也可以做出禁止性规定,但无论哪种规定都不妨害法律内在的完整性。但是,不能认为法律无论采取任何实体目标或价值都不会危害法治。法律的内在之德虽然对宽泛的道德问题可能是中立的,但若以人为视角来看却不可能是中立的。因为人是或者可以成为一个负责任的道德主体,“以不公布的法律或溯及既往的法律来审判人的行为,或命令其为不可能为的行为,便是向人转达对其自决能力的漠视”5.正是在此意义上,富勒认为纳粹不可能实施法治,即便是法治的形式要件也不可能满足。在法西斯德国,“合法性普遍而剧烈地败坏”6.比如,法官为了一己之便,或害怕来自“上面”的不悦,在审判中根本不顾法律,甚至不顾纳粹党人自己制定的法律7.吾国先贤梁启超也曾激烈批评工具性法治观。他认为中国古代的法治主义有两大缺点,一是立法权操于君主之手,“不能正本清源”,故法治实为专制;二是把法律作为尺寸,把人视为可以用尺寸来度量的“布匹土石”,否定人的自由意志,故法治主义实为“物治主义”8.不过,揭露工具主义法治观的谬误不是要否定法治的工具品德,不是要否定规则之于法治的意义,不是要否定法治本身的形式主义要求和规则本身的确定性。在波斯纳看来,第一,法治首先是法律秩序的一种管理功能,是一种程序框架,通过这种框架,法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算。第二,在维护法律秩序稳定的意义上,法治是一种“公共的善”。法治能够确保法律秩序里的变化不会突然地或大规模地发生,而是要经过一段合理的时间9.因此,应该把法律与政治区别开来。

  他指出,认为“法律即政治”的人忽视了容易案件的存在,并坚持认为法律若不实现其最过分的形式主义要求就不是法律10.莱茨认为,那些以应然的或价值的样式来看待法治的人们要冒落入循环陷阱的危险。他说,“设若法治不过是良法之治,那么,阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是,如果这样的话,法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信法治即笃信善良当居优势而皈依法治?quot;11在莱兹看来,法治从本质上讲是一种消极价值。法律不可避免地要造成专横权力的危险,而法治则是将法律自身造成的危险最小化的一种设计。同样,法律可能是不稳定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊严,法治则被用来防止这种危险。这样一来,法治在两种意义上是消极价值:第一,遵循法治只是靠防恶而致善;第二,法治所防避的恶乃是只能由法律自身造成的恶。这就像作为一种品德的诚实在狭义上只能解释为不欺诈那样。这样的理解与韩非的法治观倒有几分相像。例如,韩非认为法治的实质是”不恃人之为吾善也,而用其不得为非也“12.故而”用法之相忍,而弃仁人之相怜?quot;13.不仅如此,莱兹认为,把法治看做法律的一种内在品德是法律的工具性概念的结果。任何工具都有作为工具的道德中立性,这种品性就是效能。对于法律来讲,法治便具有工具品性。在此意义上,法治不是一种道德价值。当然,莱兹并不否认遵循法治具有道德上的重要性。但是,他在批评哈耶克时警告说,承认法治所具有的无可置疑的价值不应该导致对法治重要性的夸张的期待。遵循法治使得法律成为达成某种社会目标的良好工具,但遵循法治本身却非终极目标。“在法治的祭坛上牺牲过多的社会目标会使得法律贫瘠而空洞”14.富勒在阐释法律的内在之德时似乎认为,在正义问题能够被有意义地提出来之前,按规则统治是必须的15.

  (二)人类尊严与自由:法治的核心价值

  法治不仅仅意味着法律秩序和相关的操作技术,也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整。对法治价值的实体性理解着眼于法治本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标,依此,法治被看做一种培育自由、遏制权势的方法,看做人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的一种道德实践。这样的理解可以往前推至亚里士多德。亚里士多德认为国家和法律的最终目的在于促进正义和善德,他把法律的权威看做道德理想的一部分。不过,如何界定和表述法治的实体价值是当代思想者们正在热烈争论的一个领域16.那么,他们是如何论证和表述的呢?莱兹尽管坦言法治的消极价值,却仍然对法治价值有实体性的把握。他把法治的价值概括为三:第一,法治能够抑制专横的权力。第二,法治使法律自身成为个人计划的一个稳定、可靠的基础,此即哈耶克所说的个人自由。在莱兹看来,自由意味着在许多可能性中做出选择的有效能力,而人们所处环境的可预期性会增进人们的行为能力。不过,这样的自由不同于政治自由。政治自由由两个方面构成:一是禁止某种形式的干涉个人自由的行为,如刑事犯罪;二是限制公共权威的权力,使它对个人自由的干涉最小化,如政府不能限制迁徙自由。法治对个人自由的保护或许是另一种模式。第三,如果法律是尊重人类尊严的,那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待,因此,尊重人包括尊重他们的自治,尊重他们控制自己未来的权利。当然,由于自然的或个人天赋与能力的限制,人们对其生活的掌控从来就是有限的,而且,个人生活总是会受到其他人行为的影响,但只有三种干涉才会构成对人的尊严或自治的侵犯,它们是侮辱、奴役和操纵。在此意义上,莱兹指出,“法律可能会以许多方式侵犯人的尊严。遵循法治无论如何

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页


Tags:


文章转载请注明来源于:5VAR论文频道 http://paper.5var.com。本站内容整理自互联网,如有问题或合作请Email至:support@5var.com
或联系QQ37750965
提供人:佚名
  • 上一篇文章:中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局

  • 下一篇文章:人权,一个应该引起重视的法律概念
  • 返回上一页】【打 印】【关闭窗口
    中查找“法治是什么--渊源、规诫与价值”更多相关内容 5VAR论文频道
    中查找“法治是什么--渊源、规诫与价值”更多相关内容 5VAR论文频道
    最新热点 最新推荐 相关新闻
  • ››步如澄明之径———法律推理在司法...
  • ››交通事故肇事者逃之夭夭 法律援助受...
  • ››法治中国的可能性
  • ››论清末的司法主权问题
  • ››论人权的国际保护——以米尔恩人权...
  • ››法律与道德法律与道德
  • ››中国宗教法总述(下)
  • ››司法改革八大难题
  • ››立法听证:制度民主的价值
  • ››情事变更原则探析
  • ››法治是什么--渊源、规诫与价值
  •   文章-网友评论:(评论内容只代表网友观点,与本站立场无关!)
    关于本站 - 网站帮助 - 广告合作 - 下载声明 - 网站地图
    Copyright © 2006-2033 5Var.Com. All Rights Reserved .