良心和理性相联系的抽象理念，而且具体体现在像1215年英格兰《自由大宪章》、1222年匈牙利《金玺诏书》和市镇特许状那样的法律文件里。如《大宪章》规定：”不得凭借某种没有确凿可信证据的指控使任何人受审？quot：“任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫夺公权、放逐或任何方式的伤害，……除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按照国家法律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”《金玺诏书》除了相似的规定外，最后还宣布，若国王及其继承者违反本法，人人皆享有通过言语和行动反抗的权利，而且此一权利具有永恒性，不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司法客观性、确定性的信念和制度。13世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候，“同类案件同样判决”成为流行的法律格言。

　　在以上意义上，我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产物13.概而言之，滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三：其一，法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲，尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计14，但与此同时，关于私人权利平等、权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计，在一定程度上可以为普通人提供超出统治者工具性动机的正义，从而培育法律的权威。可以说，统治者们寻求通过法律制度系统地实施其政策，而其自身亦不得用以为治的法律制度的约束，乃是走近法治的一个政治过程。其二，权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身15.其三，法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在，因而，法律被视为普遍、客观而公正的。这种超验的实在在当时被理解为神意和自然正义，在后世的法治理论里则通过自由、人权、民主等价值来解说。

　　与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍白和含混。一位西方学者曾说，造成法治概念时常模糊不清的原因是，“法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”16.不过，同样应该注意的事实是，理论家们关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治体制提供了不可缺少的理论资源17，而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说似乎成了关于法治概念的最具权威性的文本来源，并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响力。例如，托马斯。阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现；霍布斯提供了第一个关于法治的现代表述公式，依此，法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律，而不应享有绝对的专断的权力；孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与公民自由的一种关键性的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出来，作为人类的一种建设，特别是作为欧洲的一项历史成就，他那关于法治国的复杂而又模糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。

　　我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例如，英国18世纪法学家布莱克斯通（WilliamBlackstone）所著《英国法释义》一书系统阐述了英国的法律制度，并将17、18世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓。肯尼迪（DuncanKennedy）评论说，布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念，这种观念是约翰。洛克、17世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是，布氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则如果没有像他这样的人把权利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域，自由主义学说就不可能完备，权利观念也不可能自圆其说。

　　18就法治理论而言，19世纪的英国法学家戴雪（A.V.Dicey）通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念，这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里，他写道：构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义，或者说可以从三个不同的角度来看。

　　首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。

　　其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。

　　最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。

　　19概括地讲，这段被奉为经典的话大致有三层意思：第一，人人皆受法律统治而不受任性统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三，宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，亦因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然，对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评论。例如，昂格尔只同意戴雪的前两层意思，认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权利理论的产物，不宜作为法治定义20.还有学者认为，戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念：一是个人应该由法律而不能由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立21.莱兹（JosephRaz）则揶揄地说，英语世界的作者们被戴雪的不恰当的法治定理催眠得太久了22.的确，尽管戴雪对法治的解释为近代法治概念奠定了基础，但这段话无疑是在特定的语境里讲的，他所主要关注的只是探讨英国议会制度与宪法传统之间的关系23.戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾于20世纪末端回眸作为人类历史成就的法治，我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代明晰而深刻一些的认识的，尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里，让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手，梳理一下至少是以语言的相对确定性为基础的法治概念里所包含的基本规诫。

　　二、法治的主要规诫

　　（一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说富勒在《法律之德》一书里

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