04]例如民法把人们的利益划分成物权、债权这样的权利单元，于是民事权利和利益就可以流通了。刑法把犯罪行为与刑事惩罚对应起来，并且划分了量刑的细微标准，似乎一切罪行在法律上都可以计算为相应的惩罚。正义与实在的法律有如此的差别，这使得法律根本无法企及正义。

　　根据西方传统的自然法的学说，任何实在法律之上总是悬置着更高级的自然法，它代表着永恒的正义理念，高高在上地制约着实在法。德里达也强调把实在法和正义区分开来，正义高于实在法，这好像类似于自然法学说。但德里达与自然法学说是根本不同的，他采取了更激进的立场，指出实在法会遮蔽正义，甚至取消正义。[105]这根源于德里达对正义的理解。

　　德里达对正义采取的是一种实践的态度，他的问题是“我们如何在特定的时间和地点操作正义的？”他接受了勒维纳斯的“正义必须始终关注着特殊性”的观点，把正义的问题摆在主体际性的基础之上。[106]因此，正义与文化共同体的实践相联系，没有超越的一切的普遍正义，只有特定语境中的正义。而法律作为一种抽象的规则恰恰缺乏特殊性的品格，所以法律始终无法接近正义。

　　另一位后现代主义者利奥塔的正义观与德里达有异曲同工之妙。利奥塔认为后现代状态就是一切宏大叙事的瓦解，任何概念都要在微观的叙事中重新定义。传统的正义观强调绝对的正义，这是一种以宏大叙事的方式界定的正义，它实际上隐含着集权政治的危险。而利奥塔认为每种生活游戏都有自己的规则以及与之相适应的“正义”。正义是地方性的，没有一种统治的和超越的正义原则适用于任何时空内的一切人类事务。因此正义必须建立在具体的游戏规则之中。这种正义利奥塔称为“微观正义”（microjustice），各种微观正义之间不具有可比性，不能认为一种正义优越于另一种正义。[107]可见，后现代主义采取一种更加开放和自由的方式来界定正义。

　　其实利奥塔的游戏理论是借用了维特根斯坦的语言游戏（language game）的观点。维特根斯坦的“语言的意义即用法”的说法给概念法学以致命的打击。传统的法学家一直对法学上的概念抱着一种迷信的态度，似乎正义、财产、所有权之类的法学概念真的对应着某种实体，似乎这些概念真的有某种等待发掘的本质的意义。[108]而根据意义即用法的观点，正义不具有什么本质的意义，一切取决于参与游戏的游戏者之间的博弈。

　　总之，不论是德里达的“文本之外无物存在”，还是利奥塔的“微观叙事”和维特根斯坦的“意义即用法”，都说明了一个道理，即以本质主义的方式定义法学概念是无法说明概念的本质的。

　　四、后现代法学的评价

　　后现代主义常常被不明就里的人指责为“虚无主义”（nihilism），因而也把后现代法学视为法律的否定性力量，与法治的建构精神格格不入。实际上这是许多没有调查和深入研究后现代法学的人对后现代法学的偏见。美国后现代法学家Stephen Feldman对后现代法学的这种指责作了有力的反批评，他说许多批评者甚至在没有分析和弄懂后现代的作品时就一厢情愿地给后现代主义者扣上虚无主义、相对主义的帽子。[109]

　　后现代主义固然有虚无主义的倾向，特别是在文艺理论中甚至后现代的虚无让人难以接受，“怎么都行”成为许多后现代主义者的行动口号。但我们要分清后现代主义中的不同的因素，其中有解构的，也有建构的。波林。罗斯诺在研究后现代主义时首先把后现代主义划分肯定论的和怀疑论的。怀疑论的后现代主义持有极端的悲观、消极和沮丧的立场，主张后现代是一个确定性解体、意义丧失和价值紊乱的时代。这是后现代主义绝望和阴暗的一面。[110]然而后现代主义怀疑一切的精神实际上是启蒙哲学批判精神的延续；后现代主义质疑现代思想中的宏大叙事使得原来边缘化的人群及相关问题进入研究者的视野；上帝之死和价值颠覆以后留下的自由空间要求人们勇敢地承担起创造价值的责任；后现代的反基础主义颠覆了一切形式的形而上学，使人们以“面向事情本身”的态度来看待传统的问题。所有这些都是后现代主义积极的一面。甚至有的后现代主义者明确地反对虚无主义，德里达就曾申明“解构主义”绝不等于“虚无主义”，[111]解构使得一些传统的概念问题化，但并不是要取消一切。

　　后现代法学也分享了后现代主义的上述的两面性特点，在笔者看来大多数的后现代法学的思考是严密而深刻的。后现代法学给我们提出了许多建设性的意见，例如它从外部的视角重新审视传统法学，使得一些法学概念和观点问题化，从而导致研究者反思传统法学的一些假设的、不证自明的前提；它摧毁了法律规则的形而上学的基础，把规则奠定在具体的游戏参与者的沟通和交流之上；它使人们认识到传统法学话语和概念具有的压制性和权力性特点，从而提醒我们如何以更民主的方式来制定和实施法律。总之，后现代主义本身蕴涵着许多矛盾性的智识资源，对于法学研究来说，我们必须冷静地分析出后现代主义中积极的和消极的因素，把后现代主义中大量的智识资源转化为法治建设的积极动力。

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