调整,法律主体禁止或者不得为某种行为(其反面则是法律主体冒天下之大不韪,去做该种被禁止的行为,从而构成“积极不法”或“积极违法”)。尽管禁止性规范是对人们行为的一种禁锢规定,但在它背后,同样体现着维护社会秩序的神圣使命,即法律主体对某种行为的消极躲避,恰恰是法律调整社会秩序的必然要求。
在很大程度上讲,尽管权利本位是近、现代以来法学家所普遍秉持的一种观念,但就法律规范自身的规定而言,义务在任何一个现代国家的法律中,仍然在面上居于绝对重心的地位,这大概也正是另一些学者不遗余力地主张“义务先定”或“义务重心”的原因之一吧。这也就预示着:在法律调整中,能否将法定的义务贯彻为人们实践中的作为或不作为,对法律调整的效果以及法律秩序的建构而言,大概更具有关键性。因为法律权利总意味着某种个人取向,更符合人们追求个体利益实现的动机,这样,对于权利而言,人们比较容易利用其利益动机的驱使而设法主动追求之。这恐怕是近二十余年来,在我国这样一个权利观念向来积弱的国家人们的权利意识和维权行为能够迅速增长的原因。但义务却不同,任何法律义务,都更多地意味着某种集体的或公共的价值取向,同时,每个人履行义务的行为,也意味着其某种行为的付出,意味着对具体主体而言要付出更大的代价。这样,和追求权利的主动性相比较,履行义务行为的主动性就要大大地降低。尽管我们经常说权利和义务是相对应的,“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,但在现实生活中人们对权利享有的主动追求和对义务履行的相对消极观望却是不争的事实,从这个意义上讲,如何有效地将法律义务的规定贯彻落实为实践中的主体行为,就更具有关键性。由此便不难见义务及其调整方式在所有法律调整中重要地位之一斑。
第三、道义规范与奖励性调整。严格说来,任何法律都是一个独特的道德价值体系,都反映着一种独特的德性。但法律中的德,却具有完全不同的内容,既有公共道德,如私法上所特别关注的“诚实信用”、“公序良俗”等等,也有职业道德,如相关各类职业的法律规定,还有政治道德,如宪政法律对政治家们道德的规定,当然,还有通常被认为不受法律调整的“私德”。这里关于道义规范与奖励性调整的所关注的内容,就是以“私德”为根据而言的,因为公共道德、职业道德以及政治道德,毫无疑问,在现代法律上,完全被法律化了。
通常认为,私德不入法律调整之地。我认为,这与前述对法律权利的调整不够紧密相关。本来,私德之选择,乃是主体的一种权利权衡过程。尽管大量的私德不能记载在法律规范体系中,但是,按照人们公认的“权利推定原则”-凡法律未规定者皆可推定为权利,则人们在实践中究竟选择一种“常人道德”,还是“圣人道德”,甚至在不违背法律规定的情形下选择一种“不肖者道德”,这都属于公民的权利选择范畴,法律只能放任之,而不能对其有任何的强加举措。不过,当一个人选择了一种高尚之德的时候,例如见义勇为、“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”、牺牲私利以济公益等行为时,法律出于某种道义的引导,出于对于善良行为和事物的关爱,也要采取可能的手段予以激励。这种激励措施就是法律奖励。
严格说来,法律的奖励性调整可分为两个方面,其一是遵守、履行法律义务的当然结果-权利之利得,例如,当我们讲“多劳多得”时,事实上就是在说明在“劳”这种义务背后必然蕴含的出于法律机制内部的奖励。但这里所讲的奖励性调整却有特指:即以国家或政府的名义对模范尊重、践行高尚道义行为的奖励性措施。本来,是否选择一种高尚的道德,完全是法律主体自治的事,与法律上对其奖励与否并无关联,但即便如此,法律上对它的奖励性调整方式也表明了法律对该种行为的基本姿态或态度。因此,即使法律不应当设定对高尚的道义行为的强制落实措施,但法律对选择高尚道义行为的奖励本身就表明了法律对它的态度。奖励方式就是法律对高尚道义行为一种引导措施。如依法授予某人劳动模范、革命烈士等等都表明了法律对选择高尚道义行为的态度,同时也表明,尽管法律不对私德进行强制性调整,但它却对之进行放任性调整和奖励性调整。由此也可见私德的法律地位。
第四,越轨行为与强制性(制裁性)调整。越轨行为是社会学上常用的概念,就字面意义而言,它是指人们的行为对公共规则的背反。公共规则存在于人们的一切公共活动中,诸如国家、社团、学校、家庭等等,个体不论对那种规则的违反都可称之为越轨行为。当然,在一切公共规则中,法律号称是最正式的规则,这不仅因为它是由能代表全体国民的国家所制定的,而且更因为法律规则自身是建立在自发规则基础上、并经过理性加工的规则。法学上所讲的越轨行为,当然是指僭越国家法律的行为。即违法行为。
有越轨行为,就必然又对它的控制。同样,有违反法律的行为,也就有对它的控制措施。广义言之,法律的制定和存在本身便是对一般越轨行为的监督和控制措施,从这个意义上讲,法律无非是一种对人们行为的监督机制。但是,我们知道,一旦法律制定,它自身便是一种正式规则,因此,对越轨行为的控制措施便反而成为越轨的对象,这时,法律的调整功能就由一般性地对越轨行为的预防转向特殊性地对违法行为的惩治、制裁和强制。
几乎可以说,只要有规范,就有与规范相关的制裁或强制措施。因此,强制属性从来都是一切规范(当然包括法律)的最重要的属性。尽管在我们看来,这一属性只是法律的外在属性,而不是其内在属性。晚近以来,随着西方法制建设的长足发展,特别是法律作为人们生活不可或缺的规范在西方世界得到了普遍和广泛的认同,因此,法律经常能够被人们自觉地运用和履行,从而法律的强制性观念似乎成为强弩之末、微不足道。不过,在我们看来,作为外部保障机制的法律强制力,永远是法律不可或缺的属性。亦即只要存在着关于法律的违规行为,那么,法律的强制调整及其背后的强制力量就不可能退却,事实上,我们知道,如果世界上真的彻底消灭了违规行为,那法律的存在还有什么意义呢?
由此可见,对于违法行为,保持必要的强制调整既是必要的,也是重要的。人类只要不能消灭违法,同样也就不能否定对违法行为的强制调整方式。正因为此,在很大程度上讲,法律强制调整方式的存在,构成了法律调整有效力的一个必要和重要的方面。
综上所述,法律调整方式是多元的,而不像我们长期所理解的那样只是单一的强制性调整一途。法律的实效,只有通过多样的法律调整方式才可能真正兑现于主体的行为中。
四、法律调整与司法
司法既是法律调整和运行的重要过程与环节,同时也是法律调整和运行的最后阶段和最终环节。在此意义上,法律乃是因为司法而设定的规范前提。尽管这种结论对于同样作为法律调整和运行的行政执行、国民的守法和用法行为而言,显得有所忽视,甚至不太尊重,但倘若缺失了司法,那么,任何行政以及国民的守法和用法行为都缺乏最终的保障机制。
我们认为,法律调整与司法的一般关系可以从如下几方面来理解,其一,司法就是法律调整的一个独特阶段,即最终(最后)阶段;其二,司法活动中同样要贯彻法律调整的不同方式;其三,法律调整需要借助于司法活动;其四,法律调整通过司法活动才真正使法律规范的内容得以权威性地实现。分述如下:
第一,司法作为法律调整的最终阶段。我们知道,这是一个和法律运行相关联的结论。法律只是一套死的游戏规则,要使其成为活动的游戏本身,法律必须被运用,即法律应处于运行过程中。法律作为一种 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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