在主体的客观需要基础之上,表达主体的共同性意愿。作为一种规范性的社会现象,法律一旦制定,不是作用于个别人,而是对其所管辖的时空范围内一切人都有效力和实效。这就势必涉及法律如何能最好地被人们所接受的问题。在人类法律史上,往往不乏制定的多但收效甚微的法律,如中国秦朝时期、隋朝时期的法律都是如此。这种情形可谓之法禁多如牛毛,人民无所适从。可见,法律能否表达主体普遍性的社会需要,是法律实效大小、强弱的重要前兆。当然,法律对人们需要的表达,只能就其共同性部分做出,至于主体的个别需要,只能被纳入以整体性需要为框架的法律中解决,否则,法律就不会产生一般的规范性,而只能退化为对个别需要和个别行为施加调整力的个别规范。
当然,法律要保障其实效,还必须具有可操作性。可操作性往往涉及着法律的技术性。“工欲善其事,必先利其器”,这对法律要取得实效而言,完全适用。法律的可操作性,既表现为法律在表达上的逻辑严谨,文字规范,含义清晰,具体内容与其所调整对象之规定性的吻合等等,还表现为法律必须具有可诉性。法律的可诉性,是指凡法律规定的内容被违反或者人们的纠纷可以在法律上找到解决根据(具有法律意义)时都可以通过诉讼机制来解决和裁判的法律的内在规定性。在一定意义上讲,法律的可诉性,是法律能够被付诸操作的最重要的象征,一旦法律不具有可操作性,则意味着法律只是一种象征性宣告,没有实质的社会价值,也不可能更好地取得法律实效。因为法律本来是一种预防、解决纠纷的机制。而在这其中,司法居于核心地位。可诉性就是要赋予司法机关对法律上的任何争议,只要争议者提出诉讼请求,都有司法审查权。只有这样,法律效力才能更好地转化为实效。
其次,观念机制。观念是行动的先导,与此相关,法律观念是法律行动的先导。人之所以为人,就在于其行为是有意识所引导的。法律行为作为人的理性行为,更强调相关法律意识的支配。可以说,对人类所有行为而言,再没有比法律行为更需要意识支配的行为范畴了。
法律观念在任何存在法律的社会都有,问题是何种法律观念。如果从法律观念和现行法律的吻合程度视角分类,可以把法律观念分为和现行法律体系分裂的法律观念和与现行法律体系整合的法律观念。前者是指尽管在法律主体的心理世界存在着法律观念,但它不是现行法律的同构者,相反,是现行法律的解构者。在此种情形下,法律观念不但无助于现行法律效力转化为法律实效,而且还会严重妨碍这一转化。例如以刑为主、行政司法不分、权力本位、宗族至上等中国传统法律文化观念,已经在严重地妨碍着中国法律进一步走向现代化,从而造成制度(规则)法律文化和观念法律文化的严重冲突。
后者则是指人们的法律观念和现行法律规则是吻合的。如果用社会学的术语讲,则是指法律从规则形态内化成为人们的观念形态,在一定意义上讲,法律观念的这种形态本身就是法律实效的一种表现,或者是法律实效的观念阶段(形式)。有了这种形式,则在其引导下的主体法律行为必然会使法律规范更好地表现在人们的交往行为中,从而使法律实效更为充分。所以,如何使法律从规范形态转化为人们的“意识”形态,并在此基础上进一步发展为人们自觉地运用法律权利、履行法律义务的行为,就是法律制定后的重要问题。因为只有在公民自觉自愿的法律意识保障下的法律运作,才是最能节约成本、提高效益的运作方式。
再次,组织机制。如果说法律观念是法律实效的软推力的话(正是它,才导致了所谓“软法治”的出现),那么,仅仅靠这种软推力还不足以确保法律效力顺利地转化为法律实效。于是,与此相对应的硬推进机制-国家组织(国家强制力的载体)在法律实效产生过程中就是不可或缺的条件。因此,以国家组织为载体的强制力量对于法律实效的产生而言不是可有可无的、无关紧要的,相反,一个强大而有效的国家权力组织系统永远是法律实效产生的最重要的保障机制。我们切不可因权力必致腐败、权力往往对人类交往构成威胁,对社会公正形成妨害而将婴儿和洗澡水一起到掉!
我们知道,组织既有社会组织,也有国家组织。在法律发达史上,社会组织曾经对法律实效产生过重大影响。如中国古典社会的保甲组织、家族组织等作为社会组织曾经作为国家法形成法律实效所借重的重要力量;欧洲中世纪的采邑,作为自治组织(市民社会),对于推进法律实效,也起到了重要作用。到了近、现代,随着市民社会的蓬勃发展,市民社会组织也日益健全,它们对于法律实效的推进、甚至对于改进法律都起到了巨大的、甚至决定的作用。
当然,在推进法律实效的组织机制中,最重要的还是国家组织,因为上述社会组织事实上和其他社会主体一样,只是以其自觉的法律意识在运用法律权利和履行法律义务,当然,像保甲组织那样已经被国家法律赋予了部分执法权力的社会组织,则另当别论。国家组织有无权威,能否通过其强制力量有效地保障法律的贯彻落实,制裁违反法律的现象,接受国民请求解决其纠纷等,都是保障使法律产生实效的重要条件。
最后,经济机制。这里说的经济,既是经费意义上的,也是经营意义上的。法治既是人类理性的集大成者,但同时也是需要付出高昂代价的一种社会治理方式(尽管它比其他社会与国家治理方式的代价-成本要低得多)。因此能否在经费上充分地保障公权机关的执法和司法费用,能否健全执法和司法的设施,能否使公民通过执法和司法行为以较少的成本投入获得法律上较大、甚至最大的回报,就是导致法律实效的重要条件之一。
至于在经营意义上,法律实效总是体现在人们按照法律所进行的交往行为中,而经济活动是人类一切行为的基础。因此,不同的经济经营方式对法律实效更起着决定的作用。在计划经济条件下,尽管有和它相匹配的法律,但法律在那里往往形同虚设,法律实效也就几乎不存。但在市场经营模式下,不借助规范,市场运行就难以完成,因此,市场经济模式和法律以及法律实效之间就这样“鸡生蛋、蛋生鸡”地相互促进着。
三、法律实效与法律评估
人们面对付出了人力、财力和物力而制定的法律,总会对之进行各种评价,评价有各种方式,也可在法律的各个不同阶段进行,例如,我国“新刑法”于1997年制定伊始,就有截然不同的两种评价,一种是对该刑法典的过高评价,另外还有些学者冷静地看待这部刑法典,并对之提出了善意的批评和理性的评论。如果以法律实效作为衡量的标准,这显然是一种“事先”的评价,也是一种预测性评价。除此之外,当然还会有价值评价、事实评价等等。事实上,最重要的法律评价应当在法律出现实效之时,因为这既是一种事后的评价,同时也能够真正体现评价的标准,使评价建立在实证的基础之上。这种评价,就是法律评估。
所以,所谓法律评估是以法律实效为实证基础,而对法律制定后的效力期待与法律实效的关系比例所作的定量和定性的分析和评判。可见,法律评估可分为定量的评估和定性的评估两个方面。前者是指人们对法律效力和法律实效之间关系比例的分析,以及对法律制定之前社会秩序的数量统计和法律制定之后社会秩序的数量统计之间关系比例的分析。虽然,法律绝不像经济活动那样可以建立一个完全定量化的分析模型,这恐怕也正是尽管经济分析法学将经济学的基本原理-成本效益分析方法运用于对法律的分析,但至今尚未像经济学运用同样的分析方法那样取得成效的原因所在。但是,毕竟人们对法律制定后还有一个数量上的考虑和分析。例如,当某一部法律制定后反倒比没有制定该法律前相关社会秩序遭到了 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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