在这里面,一些曾经为自己服务过的原则死亡了,而一些新的原则诞生了。”
如果说发现法律是法官就疑难个案创造性地提出解决方案的话,那么,法官创制法律则是为类似案件进行普遍的立法。我们知道,普遍立法的权力在近代代议学说和权力分立学说中,被普遍地赋予给代表民意的议会。尽管按照马克思的说法,议会的立法诚如马克思所说的那样:也不过是在跟据事实而“表述法律”,而不是“制造法律”、“发明法律”,但事实上,法律制定过程毫无疑问凝聚了立法者们的创造心智。然而,必须说明的是,这并不意味着立法者的法律是完美无缺的。
正因为如此,赋予司法者在司法过程(案件事实,特别是法律事实)中不仅发现法律,而且创制法律的权力,就不仅可以发挥法官对个案判决的创造(发现)能力,而且可以将这种能力更为广远地作用于类似案件中,成为类似案件的判例法。从而既减少立法成本的支出,又在司法的日常作用下缓解因为议会立法而引起的不必要的社会纠纷、冲突、甚至动荡,还切合司法中个案处理的实际。以英美国家为代表的判例法制度尽管十分尊重议会成文法的法律效力,但同时也非常关注针对法律或案件事实时法官的创造,这就是著名的判例法制度。它的创造性、灵活性、积累性等特征及其所带来的稳定社会秩序、积累法律文化、完善制度结构、促进社会发展的良好功效,已经强烈地吸引着其他国家的借鉴和效仿。大陆法系国家在公法领域中对判例法模式的汲取,便是其生动写照。
如果说在司法过程中的法律发现主要针对案件中涉及的法律事实而言的话,那么,作为法律发现之延伸的法官的法律创制,照例针对案件中所涉及的法律事实而进行。法官针对个案所进行的法律发现,尚不能对以后类似案件的处理形成普遍指导,于是,当类似案件及其相关的法律事实出现时,法官们只能另起炉灶,既浪费司法成本,同时也容易导致司法不公(同样的案件不能同样地处理,怎能让人有司法的公平感?当下中国法院所做出的类似案件不同判决的诸多判例及其所引发的社会反响,正可作为注脚),当然,至于这种情形对司法权威的妨害,更是不用多费笔墨了。
由此可见,在议会立法不可能事无巨细地调整人们所面对的所有社会交往关系的时候,借助司法活动能够更加仔细入微地深入法律事实的优势,随即针对相关事实做出判例并上升为判例法,以调节类似的事实,对于完善一个国家的法律调节体系,增强法律的实际调控能力,补充议会立法的漏洞、辨析议会立法的模糊不明,显然具有独特价值。
在以上论述中,不难进一步发现:在司法活动中,不论是法官根据法律事实决疑解纷、分析法律事实发现法律还是依据法律事实创制法律,都在映证者其在司法中的应有地位。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6]
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