条件。如果说复杂的法律关系构成了复杂案件的话，那么，复杂的法律事实也会构成法官分析案件的复杂因素。因为尽管法律事实不构成法律关系本身，但它是法律关系状态的前提和决定因素。

　　四、法律事实与司法

　　需首先说明的是：在这里论述法律事实与司法之关系时，所涉及的法律事实乃是排除了规范事实和关系事实之外的法律事实。既然法律事实与主体权利义务关系的达成、变更和消灭紧密相关，那么，在解决两造的纠纷中，厘清引起纠纷背后的法律事实（不仅是法律关系）就显得格外必要。不仅如此，而且法律事实也是法官从中发现规则（或者法官法律发现）的重要前提。法官不但可以在法律关系当中发现法律（特别面对疑难案件时），也可以在法律事实中发现法律。当然进一步的是，当法官在法律事实中发现法律之后，其通过判决的表达，会形成相关的判例（法），从而为法官造法创造了条件。依据此，我们可以将法律事实与司法的关系概纳为：根据法律事实决疑解纷；分析法律事实发现法律和依据法律事实创制法律三方面，具体分析如下：

　　第一，法官根据法律事实决疑解纷。司法的主要任务，是解决人们之间因权利义务关系而产生的纠纷。那么，司法如何解决纠纷？对此，我们早已熟悉一个基本的原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”。尽管有人对“以事实为根据”提出了挑战，并且对这种挑战我完全赞同，但即使我们将“事实”一词改为“证据”这个词，司法者仍然要面对“证据事实”。因此，我在这里不再多加区别。那么，“以事实为根据”中的“事实”是指什么？

　　对此，可以有两方面的解释，其一是法律关系本身，即关系事实。但人们之所以请求法院出面解决案件，就说明关系事实出现了紊乱，对这种紊乱的梳理，尽管最终要还原为（或恢复为）新的、清晰的关系事实，但这一过程不能“根据”紊乱的关系事实本身来实现，特别是在疑难、复杂的案件中，更是如此。这就引出了另一方面的事实，即这里所讲的法律事实。也就是说“以事实为根据”中的事实还只能是我们在这里所讲的狭义的法律事实。为什么？因为法律关系是由法律事实所引起的。法律关系的紊乱，除了不同主体间理解上的差错外，往往意味着引起该法律关系的法律事实之紊乱或不明。

　　这里的叙述已经表明，法律事实在司法过程中的重要作用。司法活动的过程，主要是寻找、发现、分析和梳理法律事实的过程。法律事实的模糊不明，意味着处于紊乱状态的法律关系无法得到准确判明。这样，即令法官在法律规则的知识方面满腹经纶，也难以运用好“法律准绳”。这样，我们把法官对案件的处理过程不妨总结为这样三个阶段：其一为法律事实的寻找和梳理阶段，其目的是为了恢复法律关系的本来面目；其二是法律关系的原貌恢复阶段，其目的是为了准确地适用法律于案件纠纷；其三是法律的实用阶段，其目的是平息两造的权利义务关系之争议。

　　在这一过程中，我们也会明显地发现，前一阶段问题的解决总是后一阶段问题解决的前提和基础，后一阶段问题解决则是解决前一阶段问题的目的。在此意义上，逻辑的结论必然是，在司法活动中，法律事实的寻找、发现、分析和梳理是解决整个案件总前提。尽管梳理好了法律事实，也会因种种原因而办错案，但这只是偶然现象。没有梳理好法律事实而办错案，则几乎可以认为是必然现象。在这里，我们可以进一步领略法律事实在整个司法活动中的前提作用，也会进一步领会“以事实为根据”的含义。尽管这里的事实，往往依然是法官们所认定的“证据事实”，而不是所谓完全“客观”的事实。

　　第二，法官分析法律事实以发现法律。司法活动过程中所面对的案件，既可能是简单案件，也可能是复杂案件，还可能是疑难案件。简单案件无须多说，对复杂案件和疑难案件，人们却多有误解，误解的主要表现就是将两者混淆。

　　其实，复杂案件不等于疑难案件。疑难案件既有可能是复杂案件，也有可能是简单案件。简单案件与复杂案件的相区别的主要标志在于一个案件法律关系的单一还是多样，当然即使在法律关系单一的案件中，因为法律关系之主体、客体或者内容的影响也可能成为复杂案件。在复杂案件中，只要法律事实是清楚的，法律关系是明晰的、法律规定是无漏洞或冲突的，那么，它就不是疑难案件。这事实也就表明了疑难案件的标准。

　　我们认为，疑难案件大体有三个方面的判断标准：其一是法律事实之疑难。即法律事实的认定往往云遮雾绕，使人难以知其面目；其二是法律关系之疑难，即法律关系枝枝蔓蔓，令人难以理清头绪；其三是法律规定之疑难，即法律规定模糊、缺漏或冲突，叫人一时无所适从。这三者可能同时出现，也可能单独存在（其中法律关系之疑难往往以法律事实之疑难为前提），但只要存在其中任何一个方面，都可称为疑难案件。

　　可以认为，在前两者疑难不解的情况下，案件往往成为“死案”，按照现代法治原则，法官在处理时只能“事（罪）疑存无”了（从此也可进一步看出案件事实的解决在司法过程中的前提地位和作用）。但在前两者已然明晰，而法律对之或未规定、或规定模糊的情形下，又怎么办呢？这时，就需要法官在案件事实和法律关系中发现法律。本来，“法在事中”，这是一个不争的事实，也在前述关于“事实的规定性与法律规范”中得到论述。但如何在事中发现法律，却又是一个十分重要的制度性安排。一般说来，近代以来，在制度上立法者被安排为在事中发现法律。但当司法者面对案件事实在法律规定上的模糊不明或明显漏洞时，它们也不是消极被动的。相反，它们对案件事实的解释在处理案件中起着决定作用，从而成为个案解决的“立法者”。

　　这一过程，其实就是法官在个案中发现法律的过程。发现法律或者法律发现所指的是：司法者在处理个案过程中发现案件事实中所蕴含的规则或者通过事实解释在法律渊源中发现法律。“我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，成文法律只是解释该方法的适当论据……法官等处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现，哪怕是简单的部门法识别、法规识别，其实也是进行法律发现的过程。”尽管我对本书另一作者陈金钊关于法律发现这种描述持有不同看法，但这些观点大体上还是能够表明法官在个案裁判中发现法律的原因和意义。如果借用庞德分析普通法传统形成的原因（法律家注重从现有的学说和规则中进行类推）时的话讲，则“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”

　　司法过程中的法律发现只有在疑难案件中才显得更有意义，尽管在其他案件的处理中也存在着法律发现问题。因为只有在疑难案件中，案件事实的规定性和法律的冲突、模糊或者漏洞之间存在抵触，从而也才需要充分发挥法律家们在个案处理中发现法律的创造精神。因此，在一般案件中法官适用法律的活动不是这里所阐述的法律发现。

　　第三，法官依据法律事实来创制法律。法官究竟在法律面前做个忠实敦厚的看门人呢，还是锐意革新的创造者？对此，人们有截然不同的看法。有主张法官只能是法律的“自动售货机”者，也有主张“法官造法”者。有主张法官只能是法律的守成者，也有主张法官应当是法律的革新（甚至革命）者……卡多佐就指出：“我们已经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。

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