而没有积极性的后果可能是法官群体素质的下降。形式主义过分强化，法官可能会不负责任。

　　形式主义的假定是：文字的意义是精确的，反映了立法者的意志，不会改变，所有人通过一定的训练都可以一致的理解之。但这个假定不成立。1、文字的意义不是确定的，也不是不会改变的，对于文字的字面含义不同的群体也有不同的理解，字面含义也会发生变化。2、立法者能否把自己的思想准确的表达于文本之中呢？3、阅读文本就能够完全理解其中的意思吗？人们总是带着特定的问题去阅读文本的，对文本的阅读与自己想解决的特定问题有关。而且不同的人即使经过统一的训练也有不同的理解……

　　那么规则实用主义是什么样的进路呢？

　　规则实用主义认为，解决问题最重要的是要考虑后果，注重对未来的影响。但也不能放弃规则，规则也是一个重要的因素，包括了先前的经验和和智慧，体现了合法性。好的法官会强调自己的权威性不够，政治合法性不够，知识和理性的有限性，而规则积累了前人的智慧，故遵守规则；同时又由于社会是向前发展的，所以要考虑未来，不必定完全遵循先例。

　　另外，在规则实用主义那里，强调法律解释得出的结论并不是唯一正确的，强调合乎情理而不是唯一正确。最主要的还是要解决问题，面向未来，保持合乎情理，保持开放性。

　　※实用主义和形式主义两种方法的制度环境和社会环境。

　　第一，司法制度

　　抗辩制，实用主义可能多些；纠问制，形式主义可能多些。

　　第二，律师的教育和知识结构

　　律师的教育如果是职业教育的话，可能倾向于实用主义；而如果律师接受的只是法学的理论教育，则往往易纠缠于法条之中。

　　第三，对法律规则的怀疑因素

　　如果一个社会对法条很重视，强调议会至上，则会倾向于形式主义。如果一个社会规则本身就不是立法得来的，强调常识并从中发展出法律，则会倾向于实用主义。

　　第四，精英问题

　　如果精英中有反精英的倾向，如抗辩制，由此破坏精英的垄断，很容易会导向实用主义。如果强调专业化的神秘，创造出专业化的概念，强调法律的神圣性，则会倾向于形式主义。

　　第五，科学传统和人文传统

　　社会科学传统往往倾向于实用主义；哲学人文科学传统往往倾向于形式主义。

　　第六，社会分工，学科分工以及信息交流

　　若学科分工很细，其他学科的知识就会很容易带到法庭，表现出实用主义的态度。

　　第七，大国和小国

　　小国各地差异小，同质化程度高，没有更多复杂的东西，法律的形式化会更多一些。

　　大国各地不统一，政治经济发展不一，要发展、普及法律就必须采取实用主义的态度。

　　（研究表明，同为普通法系，英国的解释更像欧陆）

　　第八，现代社会和传统社会

　　现代社会，社会发展变化很快，完全依法条主义的解释就不能面对危机，必须采用实用主义的解释，才能面对未来。

　　古代社会则是天不变则道亦不变。

　　那么，对于中国来讲，哪一种解释更能解决问题呢？可能会更倾向于实用主义。但中国有一个坏的传统，很容易导向个案实用主义，一定要注意。

　　第十四讲 法学著作翻译的制度性研究

　　今天来研究一下法学著作的翻译问题。那么这跟法律社会学有什么关系呢？这是一篇法学文章吗？所谓法学文章，就是用法律的视角解说问题。本文正是从社会的角度，分析什么样的制度影响法学翻译著作的产生等。文章的分析中必然会涉及对某些著作的评论，请大家以学术的眼光看待。

　　概览：

　　自1978年以来，法学著作的翻译就成为法学发展的重要组成部分。现在在法学领域活跃的人物都或多或少翻译过法学著作，这不仅是法理学中存在的现象，在各个部门法学中都可见到。法学的移植和发展过程，基本上与法学著作的翻译有关。

　　法学著作的翻译，最早见商务印书馆翻译的一套汉译名著（其中大部分其实不是法学方面的著作），以及一些作为内部资料的翻译（如沈宗灵翻译的《通过法律的控制》），还有一些作为教学资料的编译（如北大的《外国法制史资料选编》？），还有一些法典的翻译，如法国民法典等。

　　80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻译，如邓正来翻译的《法理学》（博登海默），张志铭翻译的《惩罚与责任》（哈特），梁治平翻译的《法律与宗教》（伯尔曼），贺卫方等翻译的《比较法律文化》等。这一时期翻译之所以比较零散，主要是当时翻译人才少，可以接收外文著作的途径少，出版途径不畅通。

　　80年代末90年代初，开始出现译丛。开始也是把零碎的译著凑在一起。最早是公安大学的世界法学汉译名著。接着是中国大百科全书出版社的外国法律文库。从93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多种译丛。如“当代法学名著译丛”，“宪政译丛”，“公法译丛”，“丹宁勋爵文丛”，“当代德国法律名著”，“美国法律文库”，“世界法学名著译丛”等等。另外还有一些零散的翻译。

　　法学著作的翻译集中在过去十年。这与改革开放的大背景有关。法学此时成为显学，市场对法学的要求也增多了。同时法学翻译人才增多，外文资料也增多了。

　　随着经济及各方面的发展，可以预测下一个十年法学著作的翻译有一个发展，但再过一段时间，可能就会衰弱下去。

　　我们回过头来，也可以发现这二十多年来翻译中的问题，一是有一些比较有影响力的著作没有被翻译过来，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是对于英美以外的其他国家的法学著作翻译不够。等等。

　　我们同时也发现许多其他学科的译著对法学的影响很大。如罗尔斯的《正义论》、《政治自由主义》和《万民法》，主要是政治学的著作。还有伽达默尔的《真理与方法》，哲学阐释学的著作。还有一些经济学家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。还有一些社会学的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它们对于法学是有着很大的影响的。中国当代法学已与其他学科相互交叉、交流。

　　下面将从制度的角度研究一下法学著作翻译中的一些问题。

　　一、翻译什么著作？（著作的问题）

　　很多人愿意用传统的信达雅理论来看待著作的翻译问题。但这可能并不适用于法学著作的翻译。传统的翻译理论主要是一个个人才华的问题，而不涉及一个制度的问题。这种理论对于翻译柏拉图、亚里士多德等人的经典性著作是适宜的，但对于一般法学著作的翻译不适用。法学著作不一定要到达“雅”，更多的是“信”，为了保持作者原有的结构，很多时候还不能翻译的太平白。

　　所以，翻译的作品是什么决定了采取什么样的翻译理论。

　　另外我们会发现，法学著作的翻译现在很多都是译丛性质的（这与当代中国的大背景有关，前已述及），构成了一个群体，这就需要研究群体的翻译模式而不可能只关注翻译的一些个人化的标准。总的来说，翻译中形成了大致两种基本模式：民主式的和集权式的。另外还有介于两者之间的模式。

　　民主模式在于，出版社出一个大的题目，然后招集译者，没有统一的中心主题。如外国法律文库等。其特点是，书籍的数量、种类、语种涵盖面广，涉及几乎所有的法律部门。其弱点在于：由于没有最后的责任人，入选的著作水平参差不齐，有的翻译的质量太差，审校不严格，著作的针对性不强，翻译出版周期太长。

　　集权模式在于，有一个主持人，根据事先预想提出书单，然后再去找译者。如波斯纳文丛。目前这种集权模式越来越多。特点：集中主题，学术标准高，出版周期短；由主编负责审校，对翻译的审核较高，翻译的术语译名比较统一。当然，集权模式也可能受到一定的限制，比如受到赞助商的制约（赞助商可能会干预翻译工作或提出一定的条件）。另外，集权模式还需要一定的条件，

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