到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森；《无需法律的秩序》等。）

　　法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

　　二、法律人类学对法学研究的贡献

　　1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

　　2、关于法律的概念。

　　法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

　　这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

　　这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。

　　与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

　　3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

　　第八讲 女权主义与法学研究

　　一、女权主义运动与女权主义法学

　　现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

　　女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。内部也有不同的派别。

　　1、自由主义的女权主义

　　照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

　　这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

　　2、马克思主义的女权主义

　　认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

　　3、激进的女权主义

　　二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

　　这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

　　4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

　　认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

　　二、贡献

　　1、研究的问题

　　女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

　　（1）就业上的性别歧视问题

　　在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？

　　但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

　　（2）人工流产问题

　　如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

　　但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。

　　其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

　　（3）色情作品

　　色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

　　但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

　　大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

　　（4）对女性的性犯罪问题

　　关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

　　关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

　　2、对于男权主义文化的批判

　　男女文化不同论

　　认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

　　诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes，but…；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。

　　法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性

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