相同的情况下，一审法官认为认定担保关系的证据达到了证明标准从而判决被告承担担保责任，而二审法官则认为认定被告承担担保责任事实不清，证据不足，从而撤销了一审判决。

　　（三）采用事实推定方法自由裁量证明标准达到与否

　　这种案件有3件。一个案件在确定丁某系游泳中溺死还是游泳时因心血管疾病发作而猝死时，结合不能明确认定的鉴定结论和其他相应证据，法官认为：应依一般社会经验和常识水平来判断。本案尸检发现丁某患有心脏慢性缺血性改变，本人又系在运动之后跳入水中，以上条件的成就完全可能引起死亡的后果，故丁某溺死只是表面现象，其死亡的实质原因是心血管病猝死。在另一交通事故人身损害赔偿案件中，对肇事者出车是因公还是因私这一关键事实的认定，由于证据不能充分证明，法官分析了所有证据后认为：死者与肇事司机均为某商场职员，因死者生前就以个人名义同某服务部（肇事车准备去的地方）做电脑业务并被商场处理过，所以从常理和情理上分析，商场就不可能派车送死者去从事个人业务。故确认肇事行为系非职务行为。一个刑事案件中，在被告人谭某运送、销赃被盗物资是否与其他被告人事前有通谋的问题上证据不充分，法官以行业习惯等4个相关事实为据推定谭某等人事前有共谋，系共同盗窃。在上述案件中，可以说证明相关事实成立的证明标准都未达到，但法官借助事实推定并运用自由裁量权认定相应事实成立。这之中法官的主观因素体现得非常充分。

　　法官在证明标准问题上主观因素所起的作用，一方面表明法官在认定案件事实上同样存在自由裁量权，但这种自由裁量权与适用法律上的自由裁量权相比应当说要小得多，因为证据是否达到证明标准在大多数案件中还是比较明显的，在这些案件中法官认定事实不能有任意性而必须受到职业群体共同认识水平等因素的拘束和规范，否则裁判制度的统一性将无法得到保障。另一方面也表明这种主观色彩在处理疑难案件中具有不可替代的积极作用和填补作用。再一方面也使我们意识到，应当认真研究法官如何正确行使在认定案件事实上的自由裁量权，以尽量避免出现主观擅断。

　　六、刑事案件的证明标准一般高于民事案件的证明标准但并不绝对

　　说刑事案件证明标准一般高于民事案件是基于以下情况：

　　一是调查结果显示，达到事实清楚、证据充分较高证明要求的案件和达到能够认定案件事实起码证明标准的案件数相比，刑事案件占59.6％，行政案件占66.7％，民事案件则只占34.9％。也就是说，大多数民事案件的证明程度与刑事和行政案件相比要低。二是当出现控辩（诉辩）双方证据相互对应和矛盾时法官的思路是不太一样的。刑事案件一般是从内心确信的角度分析是否存在合理怀疑和能否排除证据之间的矛盾，因此在证据“一对一”或双方证据大体相当情况下一般不认定犯罪事实存在；而民事案件法官一般是对双方证据进行掂量，哪方证据更为可信和分量更重就倾向于认定哪方主张的事实。前述法官对受贿事实的不认定和按技监局丈量认定书认定石材数量的案例比较典型地说明了这个问题。另外，还有一个更能说明问题的案件。这个案件证据所能够证明的事实是：原告之夫和子在服用从王某某中药店抓的治疗癫痫病的中药后相继死亡。经化验，该药中含有致命的“毒鼠强”。公安机关在刑事侦查终结后，认为中药中的“毒鼠强”的来源无法查明，故追究王的刑事责任证据不足。但在其后进行的损害赔偿民事诉讼中，法官认为虽然王某某负刑事责任的证据不足，但原告之夫和子死亡系从王某某处所抓中药中所含“毒鼠强”所致是不容置疑的客观事实。故王某某有过错，应负不可，推卸的民事赔偿责任。此案颇类似于美国的辛普森案件，可以算得上是我国审判实践中把握刑事案件证明标准高于民事案件证明标准的具有代表性的典型案例。

　　但在审判实践中也并不绝对。被调查案件中有两种情况可以说明这个结论：一是法官对某些民事案件证明标准的把握并不比刑事案件低。在一起因障碍物引起的高速公路交通事故损害赔偿案件的事实认定中，法官判定：高速公路管理处虽举证证明已按路政管理制度履行巡查义务，但由于该高速公路的现代化条件足以保证管理处对路面异常情况能够及时发现并清除，而管理处却没有及时发现和清除，证明其没有尽到勤勉而谨慎的高度注意的义务，所以应当承担责任。还有一起存款纠纷案，原告诉称在被告处办理了25万元的存款业务并提供了存款凭证，而被告则提供了清晰而完整的原告只交了23万现金的录象资料。此案如果采用盖然率在75％左右的优势证据证明标准，被告可能因其证据的证明力略大于原告证据的证明力而胜诉。但法官认为，被告要推翻自己出具给原告的存款凭证必须要有充分和更为有力的证据，而录像资料却尚未达到这种程度。所以判决支持了原告的主张。在这两个案件中，法官采用的证明标准显然很高，如果要用百分比来估量和比喻这个标准，我认为起码在95％以上。这种涉及高度危险作业和公益性的民事案件的证明标准几乎是刑事案件采用的“无疑确信”或“排除一切合理怀疑”证明标准的思路我们在有关介绍美国司法实践的资料中可以看到。[3]二是刑事案件中存在“罪疑从轻”的现象。调查的案件中有3起恶性杀人案件，因为多个证据综合起来法官仍然认为证据比较“软”，但似乎又比“存疑无罪”的证明程度高而不能判无罪，法官在“两难”情况下不得不选择降格判处。？对我国刑事审判中这种带有一定普遍性的现象，一位在中国讲学的美国法官针对一起类似典型案件给我们的解释是：法官（指中国法官）的判决并无不当（该案为强奸杀人后分尸，罪犯被判无期徒刑），因为适用无期徒刑的证明标准要低于适用死刑的证明标准。对这种解释我们现有的理论难以自圆，而且似乎学者也感到茫然。[4]其实它的关键问题是对本未达到但又接近证明标准的案件降格处理。我们在谷口平安介绍的日本司法实践中隐约可以看到类似的裁判思路，[5]只不过谷口平安指的这种“比例认定”方法出现在法官认定民事案件而非刑事案件中。如果刑事案件因证据欠缺而降格处理，这似乎与“罪疑从无”的无罪推定原则不相一致。

　　在得出本问题的调查结论时，笔者感到异常的惊奇。因为在上述特殊案件和特殊情况下，中国法官无论是把握其证明标准的总体思路，还是对具体案件的认定方法，都与国外法官的相关司法实践不谋而合，有的典型案件还惊人地相似。这说明国内外司法实践遇到的问题有相似的地方，法官对案件的处理也有其共同性，中国法官的司法实践也不乏有先进理念的闪光。但遗撼的是我们的立法和理论研究却远远落后于实践，很少有人对这方面问题进行过系统的总结和研究，立法上更为滞后。以至于一些处于朦胧状态的进步的司法理念得不到发现、提升和肯定；而有些作法又很少有人去研究和论证，这又导致理论和立法不能很好地指导和规范实践。

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