程序问题。

　　[38] 同上注16.

　　[39] 参见“北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第104号”。

　　[40] 参见格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，北京：中国政法大学出版社，1993年，页82-83、162；勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，页111-112、351-352.

　　[41] 卡多佐：上注32所引书，页63.

　　[42] 多数表决制是当今社会在很多领域采取的一种决策方式。作为一个行使公共权力的机构或组织，无论其采用多数表决制还是独任制，其最终的决策权是不能任意放弃的，这一点几乎成为共识。但是，在形成最终决定之前，对于以多数表决制为工作程序的机构或组织而言，法律应该允许哪些机构或组织的内部成员投弃权票，而又不允许哪些，似乎是一个值得探讨而不能妄下断语的问题。

　　[43] 如果从遵循先例的角度而言，法官在此并没有“创设”规则，因为在判例法制度框架之中，一旦某个判例成立，法官在以后的类似案件中援引这一先例实际上也可视为“适用”早先业已存在的规则。但是，本案法官并没有像那些在判例法制度之下的法官那样，在司法意见中明确指出其遵循的是“田永诉北京科技大学案”。当然，也许在法官看来，其的确是在沿袭田永案所确立的原则。不过，如果法官有意向民众宣布其是在适用先例而不是在创设规则（这是在欠缺判例制度的中国大陆具有创新意义的举动），那么，她或他就必须对司法文书作同样具有创新意义的技术性处理。否则，几乎每一次阐发没有现行法律根据的正当程序原则，都在形式上表现为一种立法。 [44] 同上注16.

　　[45] 《行政处罚法》第5章“行政处罚的决定”分三节规定行政处罚的简易程序、一般程序和听证程序。其中，第32条作为一个基本程序规则列在各节之前。该条规定如下，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”

　　[46] 参见应松年（主编）：《比较行政程序法》，北京：中国法制出版社，1999年，页187；姜明安（主编）：上注18所引书，页270.

　　[47] 威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，页98.

　　[48] 同上注，页135；亦参见彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社，1989年，页97-98.

　　[49] “上问魏征曰：‘人主何为而明，何为而暗？’对曰：‘兼听则明，偏信则暗。’”见司马光（编纂）：《资治通鉴》（卷一百九十二）。本文参考文本乃《资治通鉴》（第三册），长沙：岳麓书社，1995年，页512.

　　[50] 我们一不小心落进了“地球村”时代，东西方在政治、经济、文化等领域内的对话与相互影响就像发生在比邻而居的人们之间。然而，几个世纪以前开始的西方殖民主义至今仍然延续着其生命力-对话与影响的优势依然在于西方，只是现时代为其注入了新的元素和特征。于是，在文化多元主义这一股大潮之中出现了立足于民族差异性来追求权利发展的新形式的民族“解放”运动。“正当程序原则在中国是否有本土基础”的提问，也是在这一宏大背景之下完成的。然而，也许应该避免这样的一种极端倾向：在我们基于对西方法律制度的考察而产生借鉴一定规则的愿望时，总是从文化传统上寻觅普适化理由而忽视现实需要可能提供的更为直接的依据。

　　[51] 参见博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，页392.

　　[52] “离校三年没拿到学位，博士生状告母校”，载《南方都市报》1999年11月21日。何海波先生认为刘燕文此语足可例证社会对正当程序原则的需求。见小册子，页20.

　　[53] “当然，我不是说，曾有过什么时候会完美地达到这种理想的客观标准。我们不可能超越本我（ego）的限制而看清任何事物的本来面目。尽管如此，这却是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。”卡多佐：上注32所引书，页65.

　　[54] 同上注，页88.

　　[55] 王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年，页41.

　　[56] “人民法院五年改革纲要”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期，页187.

　　[57] 林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海：上海三联书店，1991年，页384.

　　[58] 例如，蒋立山：“中国法治道路初探”（上），载《中外法学》1998年第3期；周汉华：上注1所引文。

　　[59] 蒋立山先生的“政府推进型”法治路径似乎缺少对法院和法官的关注。“这里的‘政府’的概念是广义的，在目前中国，包括执政党及其执政党领导下的政府、人民代表大会和各级政治组织。简而言之，这里的‘政府’就是政治学意义上的国家。”蒋立山：上注58所引文，页23.周汉华先生更多地探讨变法模式下的立法问题。苏力先生曾经细致地分析了基层法院法官在正统性规则和地方性规则之间进行选择的问题，指出中国法治化-真正实行规则之治-是一个艰难的过程，“是一个社会自身的重塑和整合的过程，一个系统的制度、机构和环境的形成。”从另一个视角观之，其分析对于我们理解法官在传统农村社会走向现代化过程中的角色与功能亦有相当启发意义。见苏力：“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，北京大学法学院工作论文，1999年，页18.

　　[60] 刘燕文案并非首例，只是出于论述的便利，从一般意义说明法官的解释具有开创意义。

　　[61] 饶亚东法官在学术沙龙上言：“对于学术界的理论问题法院能否审理？通过庭审，我们的回答大家应该知道了，法院审的就是法律规定、法律程序。法院判决不能涉及学术领域，学者有自己的自由。”见小册子，页21.

　　[62] 见上注9.

　　[63] 蒋立山：上注58所引文，页27.

　　[64] “当法治发展从社会领域转向政治权力领域的时候，政府还有彻底推行法治的决心吗？政府有严格限制和制约自己手中的权力的动机和愿望吗？”蒋立山：“中国法治道路问题讨论”（下），载《中外法学》1998年第4期，页29.

　　[65] 在笔者看来，苏力先生所描述的农村基层法院法官对地方性规则的选择，对于整体上的强制性制度变迁的推动作用具有渐进和长远的效应。

　　[66] 例如，就本文十分关注的论理技术之完善问题而言，有心的法官可以从当前法院改革的两项措施中觅得动因与良机。一项措施前文已述及，即典型案件公布作为审判类似案件之参考。另一项改革措施为：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。见“人民法院五年改革纲要”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期，页186-187.

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