形式，笔者只能选择另外一种讨论路径，即提出本人认为法官在自由选择过程中需要着重考量的一个因素，目的不在于由此在合理性维度上质疑法官的判决，而是在于为路径的选择更多提供一个应当考虑的方面。

　　这个因素以问题形式出现：杜绝弃权票在现行制度框架内是正义的选择吗？刘燕文案已经非常明显地揭露出现行学位审核与授予制度存在的一个严重弊端，也就是所谓的“外行审内行”。关于这一点，原告代理人何海波先生在其代理词中已经给予精当的论述：

　　……博士学位的授予可以说采用三级评审制：第一级是答辩委员会，第二级是校学位评定委员会设在各系的分委员会，最后是校学位评定委员会。从三级评审机构委员的人员组成和知识结构来看，答辩委员会的委员来自本校或者外校，都是博士论文相关领域的专家，对该博士学位论文的理论背景和学术价值最了解；分委员会的委员通常由本院系的专家组成，他们在学术专长上可能与博士论文的主题稍有差距，但其知识结构和学术训练使他们基本能够胜任；至于校学位评定委员会的委员，来自全校各院系的专家，在北京大学这样的综合性大学里，则是文理科学者兼而有之。那些校学位评定委员会的委员，无疑是本领域内具有很深学术造诣的权威，但是，当他们越出自己的知识领域，来到一个完全陌生的领域时，这些专家实际上成了“门外汉”。试想，对于一位中文系、法律系、经济系的教授而言，一篇非常前沿的电子学论文意味着什么呢？刘燕文的博士论文-《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》-光看这题目就让我们不知所云，更不用说评审它在电子学领域有多大的学术创新和实用价值，它的实验数据是如何得出，论证是否可靠等等。……

　　在随后的代理陈辞中，何海波先生继续描述了这种三级评审制最终的实质性决定权在实际运作时带有相当程度的仓促性（1天时间评审上百篇博士论文）和随意性（一个论文主题所属专业的委员的意见极可能左右整个委员会的表决结果）。一言以蔽之，各个评审层级之间职权关系的不确定性所导致的博士学位审核与授予制度是极为不合理的，是一种非正义的制度安排。那么，法官对《学位条例》第10条第2款的解释对此制度弊端有没有矫正意义呢？答案是否定的，因为该解释及其潜在的对出席委员人数的要求和对弃权票的禁止性要求根本没有触及制度弊端的核心。换言之，现行制度框架内的非正义因素依然存在。而且，令人不免为之担忧的是，法官的解释可能由此会把新的非正义因素植入原有的制度安排之中。何海波先生在法庭上曾猜测弃权票存在之根由：“我猜想，他们听取了对刘燕文论文的介绍和意见后，觉得反对意见也许有道理，但不是很充分；囿于知识上的局限，他们又没办法独立判断刘燕文论文的水准，左右为难，只好弃权。尽管在法律上弃权是对评审职责的懈怠，但在主观上，我们不得不承认他们是认真的，因为他们不愿随随便便地投下一票。”[42]这是一个成立之可能性非常大的猜测。若以此猜测为前提，我们应该为那几个投弃权票的委员击节，因为在一种非正义的制度安排之中，他们毕竟还保持了对良心的忠诚、对自身局限的勇敢正视、对学术的严谨和对心灵自由的执着。这是多么难得的高贵品格。可是，法官的解释不但没有把他们从不合理的制度安排之中解放出来（当然，法官的角色似乎注定其很难在个案判决中推翻立法者早已设计的制度），更是在不允许投弃权票问题上扼杀了他们追求人性高尚的机会。的确，对于作为个体存在的、偶然而又必然之中为非正义制度付出一定代价的刘燕文而言，法官的解释使他获得了重新审核其论文的机会，使他可能藉此有望获得孜孜以求的博士学位。然而，当学位评定委员会的委员们再次面对超出其能力范围的电子学专业论文时，法官要求他们做什么呢？放弃诚实人的良心？不知法官在原告代理人已经提及的情况下是否曾经意识并谨慎地考虑过这个问题，是否曾经就其中隐含的价值冲突进行过慎重的考量与权衡。当然，如果法官在认真权衡之后，认为刘燕文重获审核机会的正义更为重要，并且认为其对表决程序规则的解释这一从实在法（positive law）而不是从下文所要讨论之正当程序原则找根据的策略更符合其正当角色，那么，我们也不能过分地非难之。

　　五、正当程序原则的阐发：法官可否及如何创设规则

　　如果说法官对表决程序规则的解释实际上具有“造法”意义的话，抛却造法后果可能带来的价值冲突不论，这种变革毕竟还是在规则解释的外衣下完成的。正如前文所述，法官在适用法律规则于个案纠纷解决的过程中不可避免地从事规则理解和解释活动，这一点已经为人们普遍认同，所以，从形式层面而非实质层面考察，法官的这部分判决依然使其停留在“法律适用者”的角色，正当性问题没有浮出水面。然而，也许是为了加强判决北京大学学位评定委员会违法的理由，也许是为了重申“田永诉北京科技大学案”所确立的程序原则，法官在司法判决中以明显的立法者姿态“创设”了学术界通常称之为“正当程序”的规则：[43]

　　因校学位委员会作出不予授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。[44]

　　为了厘清这部分判决中涉及的问题、确定本文探讨的方向，在此有必要指出：鉴于前文在讨论学位评定委员会是否适格被告问题时所给出的理由，北京大学作为具有独立法律人格的组织来承担不授予刘燕文博士学位决定的法律后果较为合适；既然北京大学更适宜为独立行政主体，且是否颁发学位证书和是否决定授予学位是一种形式与实体的关系，那么，北京大学没有向刘燕文颁发博士学位证书而颁发结业证书，实际上已经通过这一形式将不授予学位的决定送达刘燕文。因此，本文不拟对判决中关于“送达”的部分进行讨论，而着重于“听取申辩意见”部分。

　　在中国大陆，作为一个程序性规则，“听取申辩意见”除了在行政处罚领域被法律明令为所有行政处罚行为都必须予以遵循的基本程序以外，[45]在其他行政行为领域（如行政许可、行政确认、行政给付等等）是否必须严格遵循之，根据传统形式主义、法条主义理念，需视具体单行法律、法规和规章而定。并且，《行政诉讼法》第54条中关于“违反法定程序”的具体行政行为应予撤销之规定，更是明确在这一问题上的形式主义、法条主义原则。翻阅当前有关学位审核和授予的法律规则，我们确实没有发现对“听取申辩意见”的规定。那么，首要工作在于寻找或发现法律（find law）的法官究竟是从哪里获得这一程序规则并适用于刘燕文案的呢？简短的司法意见没有就这个问题给出任何明白或隐含的回答，换言之，法官的缄默其口使我们无从知晓法律的渊源在何处。不过，从行政法在中国生长、发展历程和现状观之，从笔者曾经接触的本案法官的知识背景观之，这个规则的司法创设极有可能肇因于法官对学界探索日久并已形成共识的行政程序基本原则和规则的内心确信。然而，接踵而来的追问是：法官是否有一种正当权力基于自己对学理共识的内心确信来创设规则呢？

　　这个问题也许至少可以从三个层面予以思考。首先，大陆学者关于行政程序基本原则和规则的共识相当程度上来自于他们对

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