蕴涵的司法能动与法制统一之间的冲突，我们也许可以把对法官论理的形式要求作为可能的解决路径。要求法官论理尽可能理性化、客观化，一方面可以借助形式框架限制法官的恣意妄为，法官若自认无法达到这一要求就失去立法者之角色；另一方面，一份内含规则创设的精制判决若将社会发展之现实、流行理念之变化、非正式规则之社会认同、当事人权益之正当性、价值与利益冲突之权衡等予以充分曝露，其不仅具有类似于立法说明的功效，而且能够使得其他法官在解决类似问题时充分考虑案件的可比性。类比是判例制度中非常重要之司法技术。至于对判例制度在中国大陆欠缺之担忧，我们不仅应当认识到司法实践中参考“兄弟法院”判决之现实，更值得我们予以充分重视的是，正在逐步展开的司法改革之一项措施为判例制度的渐趋形成提供了契机。1999年公布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”[56]若循此改革思路，我们可以设想：一个法官在其中创设规则的案件应该可以被认为是典型案件；最高人民法院在讨论、决定时势必要求判决的论理详实充分，尤其是尝试创设规则的判决；当达到形式要求的判决公布之后，就具有判例约束之作用。

　　六、制度变迁模式的又一视角：司法作为变革动力的作用

　　如此不厌其繁地描述与分析刘燕文案法官的规则解释和创设，颇有对法官的功过是非作事后的、经过缜密思考的评头论足之嫌，但本文的主旨确不在此。本文的终极关注点在于：是否有可能在此描述与分析的基础上为中国的制度变迁模式提供另一种视角。经济学的制度变迁理论将制度变迁模式分为两类：一类是诱致性制度变迁，其意指个人或一群个人响应获利机会自发倡导、组织和实行现行制度安排的变更或新制度安排的创造；一类是强制性制度变迁，其意指制度安排的变更或创造系由政府命令、法律引入和实行。[57]由于这两种理论模型具有较强的描述、解释与分析功能，所以，也有一些法学者以此为工具探讨有关的法律问题。[58]然而，也许囿于讨论主题所限，目前还较少有人关注法官在制度变迁中可能具有的角色和功能。[59]刘燕文案其实可以作为探讨此问题的一个非常好的素材。因为，从前文的分析中，我们发现法官：①通过对“法律、法规授权的组织”的诠释，将过去司法一般不予干预的学术教育机构纳入司法审查的对象体系；[60]②通过解释学位授予表决程序规则，潜在地要求学位评定委员会出席评定的委员人数必须为奇数并且禁止委员投弃权票；③创造性地确立了“听取申辩意见”规则；④以整个审理过程和最后判决为信号一定程度上界定了大学自治、学术自由和司法审查之间的关系。[61]所有这些都是在变革旧有的制度安排而代之以新的，尽管是局部的、零碎的。若正在进行的二审最终维持了其中的部分创举，那么，它们将成为具有法律意义的正式制度安排。而且，法官对此案的审理所曝露的学位制度弊端，也将成为立法者进行系统制度变革的重要考量因素。[62]

　　以制度变迁理论观之，法官以权威性判决形式完成局部制度变革，当属于强制性变迁模式；但从案件发生、发展之过程与背景看，其又可大致属于蒋立山先生所言的“社会推动的或是民间推动的国家强制性制度创新行为”，[63]尽管他并未论及法官的局部制度变革是否为“国家强制性制度创新”范畴所涵盖。那么，为什么在这里出现的是一种民间推动的强制性而不是民间自发的诱致性制度变迁？法官所施加的这种强制性制度变迁是怎么成为可能的？其又应该如何正当地扮演一个动力者的角色？对于这些问题本文不能予以一一详细论述，只是给出初步的思考。制度就其一般意义而言是社会中人们遵循的一套行为规则。刘燕文案直接关涉的是学位审核与评定制度，在这个制度中，刘燕文、北京大学和其学位评定委员会所依循的规则皆由1980年的《学位条例》、1981年的《学位条例暂行实施办法》以及北京大学自制的《北京大学学位授予工作细则》等予以确立，并且，在某些方面还存在习惯性规则，例如校学位评定委员会评审时一般重点审查论文答辩委员会和院系学位评定分委员会有反对票的论文。在整个学位审核与评定流程中，像刘燕文这样的博士生只是出现在论文答辩和接受学位证书（或其他证书）环节，而其它环节的主体主要是院系学位评定分委员会、校学位评定委员会和北京大学。显然，委员们以及北京大学即便事先感觉到本案中反映出来的制度弊端，即便事后遇到刘燕文的申诉，也没有直接的利益动机或获利机会去主动矫正；而未获毕业与学位证书、感觉自己遭受不幸的刘燕文具有非常强烈的欲望去挑战制度，即使可能耗费较大成本，因为在“证书化”社会中，得到毕业与学位证书对于刘燕文是更大的利益。因此，双方协作完成诱致性制度变迁的可能性几乎为零。推而广之，这种现象并非个别。在许多行政领域，出于管理社会领域的需要（无论这种需要是起因于市场经济目标、与国际接轨目标还是其它），行政机关往往会强制推行社会管理制度的变迁。一旦制度变革的设想将是约束其本身而对其管理社会之效率又促动不大，制度变革启动的难度就会增大，本可由行政机关和行政相对方共同推动之诱致性变迁受到较大阻碍。[64]

　　也许，当刘燕文起诉到法院时，根本没有设想法官通过审理去变革制度，其直接利益所在乃获得毕业证书和学位证书，这体现为由他最先提出的诉讼请求，即请求法院直接判决北京大学给其颁发毕业证书、北京大学学位评定委员会给其颁发学位证书。然而，原告代理人的陈辞把制度变革的意愿推向了法官，并把达成学理共识的正当程序原则向法官充分阐述，正是在此意义上本文称之为社会推动或民间推动。而法官在审理之后，可能感觉到必须对表决程序规则作出前文所述之解释，才能使明显处于不利地位的刘燕文重新获得学位评审的机会。在这个问题上，法官并不愿意接受北京大学对规则的解释。如果说法官可能没有明确意识到这种解释潜在的造法后果，那么，法官肯定明知自己在确立“听取申辩意见”规则时担当了立法者的角色。同样，法官丝毫没有顾忌北京大学所谓法律没有明文规定的反对。究竟是什么促使法官勇敢地成为立法者，并最终完成强制性制度变革（当然从有待二审终决的角度看并非最终）？也许法官有许多原因或者经济学意义上的利益考虑，但至少有一点是可以肯定的：由于法官面对的是一个高校（无论是北京大学还是北京科技大学），相比较在行政诉讼中面对纯粹意义的行政机关，法官选择自己倾向的解释并创设规则所可能遇到之阻力或可能负担之成本要少得多。换言之，如果有人以为田永案和刘燕文案可作为普及正当程序原则的先例而在另外以行政机关为被告的案件中向法官提出有关诉讼请求，那么，由于众所周知的原因，法官不会轻易予以支持。这就是法官在本案中实行强制性制度变迁的特殊情境，也许我们由此可以说本案法官的行为是一个特例。那么，探讨这一特例会对我们思考本文所设的普遍性问题有何意义呢？毋庸置疑，法官推动制度变革的现实和潜在的作用是不容忽视的，而且，法律稳定与活力之二律背反的结合也要求法官适时地回应社会需要。在新旧制度更迭频繁、传统农村社会和现代城市社会既并存同时又强烈互动的中国大陆，法官积极的规则选择更是现实所需。[65]但是，法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必须在边界虽然较为模糊但毕竟相对确定的正当活动空间内进行规则选择，必须在多数情况下作为一个实证主义者而在有限的情况下成为自然法意义上之正当权利的保障者，必须以足够的

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