自律来为积极的角色“保驾护航”。这一切都需要相应的和成熟的司法规则、论理技术、职业道德、审判艺术等作支撑，也需要保证司法公正、独立、廉洁的内部与外部环境作支撑，中国大陆法官所缺少的也正是这些。必须坦言，与西方国家相对稳定的司法制度比较，中国大陆法官既面对其它领域各种制度变迁之现实，其自身所处的制度也在急剧革新之中，是整体性制度变迁之组成部分。恰如前文分析所示，以上这些因素的匮乏使得法官还不能较为完美地在解决疑难案件中适应一种神圣的角色，使得法官在解释和创设规则方面还只能达到“情感魅力型”而远未及“理性魅力型”-一种将正义魅力与理性相结合的状态，也使得法官只能在特殊的、外部压力较少的领域进行勇敢的创新。但是，既然法官在面对制度变革向其提出的需求时其自身也处在一个锻造和重塑自我的过程之中，而且这是一个需要不断积累的过程，那么，法官不妨选择那些自由活动空间较大的案件进行尝试。也许，刘燕文案特例的普遍意义就在于此。法官究竟应该如何正当地扮演制度变迁动力者之角色，不是一个抽象化讨论的问题而是一个学习与实践的具体过程。法官应该有这样一个自觉意识：利用司法制度改革给予的良好契机，[66]逐步习得适应其角色所需要的一切。法官在具备推动制度变革之使命感的同时，切忌随意。

　　[1] 例如，《中国制度变迁的案例研究》（第1集，北京天则经济研究所编，上海：上海人民出版社，1996年）汇集了经济学学者以若干个案对中国制度变迁过程的研究成果，换个角度观之，这些个案研究丰富的启示意义在制度变迁背景之下才能获得深刻的理解。再如周汉华先生的“变法模式与中国《立法法》”一文（载《中国社会科学》2000年第1期，页91-102）是从制度变迁的一种途径-强制性制度变迁（亦即变法模式）为切入点，评析将对中国立法制度予以基础性变革的《立法法》。

　　[2] 例如，1999年4月29日《行政复议法》颁布之后，有人认为该法关于行政复议范围的规定拓宽了原《行政复议条例》所确立的范围；进而，依《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，当事人对行政复议决定不服，一般情况下可向法院提起行政诉讼，故《行政复议法》实际上也使得法院可以在更大范围内对具体行政行为进行司法审查。这种观点在一定程度上有其逻辑的合理性，但它基于立法文本所得出的推论仍然视立法机关为制度变迁之首创力量，而忽视了行政诉讼领域司法实践之作用。其实，《行政复议法》所增加的可复议的具体行政行为已经于该法律颁布之前在大量行政案件中被法院认可为可予以司法审查的具体行政行为。从《行政复议法》起草过程观之，新规则的确立并非负责起草的专家、学者之纯粹理念使然，而更确切地说是出于他们对行政诉讼实践-当然也包括行政复议实践-的认识。立法在相当程度上是对既在规则的明文确认而已。

　　[3] 由北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）转载的就有《北京青年报》、《南方都市报》、《中国青年报》、《云南日报》、《杨子晚报》、《广州日报》、《检察日报》等媒体的报道。

　　[4] 1999年12月21日，北京大学法学院研究生会主办了主题为《“专家”评审与正当程序-“刘燕文告北大”一案大家谈》的学术沙龙（下文简称学术沙龙）。在沙龙进行之中，贺卫方先生明确提出：“对于这起诉讼，我曾经有一点顾忌，那就是，担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立是否会产生某种不良的影响。”见北京大学法学院研究生会专门为此次沙龙编辑的小册子（下文简称小册子），页10.2000年1月6日，中国人民大学举办了“中国首例学位诉讼案相关问题研讨会”（下文简称研讨会）。研讨会上，王利明先生认为：“海淀区法院不该受理此案。学术的评价属于高等院校的自主权，据我所知国外还没有法院受理的先例。海淀区法院受理此案妨碍了高校的自主权。”而劳凯声先生的观点是：“法院判决调整的范围是有限的，学术自由受国家保护，学术水平不能由法院作出判断。……对于学校的权力是自主权，法院不能侵犯的看法我有不同意见，学校的权力应该是公权，必须受到制约。”见徐建波、胡世涛：“学位之争能否启动司法程序”，载《检察日报》2000年1月10日第3版。

　　[5] 上注4所引劳凯声先生的发言业已表明其对学校管理权力性质的看法。在学术沙龙上，姜明安先生论及北大是否适格被告时指出：“《教育法》第二十八条授予学校和其他教育机构九项权利，法律在这里使用的是权利而不是权力，但这里的权利有些具有权力（行政权）的性质，例如，第三项的招生权，第四项的学籍管理和处分权（主要指其中的开除学籍权），第五项的授予学业证书（包括毕业证和学位证）权等即具有行政权力的性质。”见小册子，页13.

　　[6] 在学术沙龙上，姜明安先生阐述本案意义之一时提及学校与学生的关系，他认为：“本案和前不久判决的田永诉北京科技大学案开辟了在教育领域为行政相对人（学生、教育、职工等）提供司法救济的途径。在大陆法系，长期以来盛行一种特别权力关系理论。这种理论认为，学生和学校，公务员和政府，犯人和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人（学生、公务员、犯人等）不能享受一般公民的某些权利，如向法院起诉对方当事人（学校、政府、监狱等）的权利等。……目前西方国家大多通过法律、法规限制这种特别权力关系的适用范围，但我国的法律、法规依然维护这种关系，如行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法、国家公务员暂行条例等，都没有给公务员、学生等对涉及内部行政关系的行政行为提供明确的司法救济途径。现在这两个案例一开，就在教育领域首先打破了特别权力关系的限制，开了内部相对人通过司法途径告行政主体的先河。”见小册子，页14.

　　[7] 上注6所引姜明安先生的发言亦触及学校与教师之关系。程雁雷女士在接受记者采访时指出：“在计划经济体制下，学校与主管部门是行政隶属关系，这种关系影响到校内各种主体关系，如学校与教师和学生之间是‘一律是我说你服从’的关系，现在这种秩序正在调整。”她还认为在教师管理（如职称评定、人才流动等）方面，高校也存在潜在的纠纷。见刘万永：“学校一些规定就不合法：博士告北大案的启示”，载《中国青年报》1999年12月24日第5版。

　　[8] 何海波先生称：“如果说本案告诉我们什么，那就是：不但立法机关在推进法治，法官们也参与了这一进程。”见小册子，页20.

　　[9] 研讨会上秦惠民先生的一席话足见本案对于制度变迁的作用。“法律的可诉性，对于法律的修改和完善具有特殊的意义。一个实际的案子，可能比众多专家的论证和争辩更有说服力，更能够引起人们的注意和重视。从1997年3月开始起草的《学位法》草案，已是第六稿。关于法律条款的可操作性，主要是从有利于工作考虑，而对于诉讼的需要不太重视。通过这个案子，人们关于法律可诉性的意识，一定会大大地提高。”见徐建波、胡世涛：上注4所引文。

　　[10] 笔者在学术沙龙上曾经提出疑问，试图引起一定关注。“对于我们这样一个国家，一个在本土的历史和现时找不到相应深厚渊源的国度，我们是不是能够要求法官或被告遵循这样的正当程序。”“我认为在这里需要把握一个度，什么时候法官才能够真的通过他们的判例，或者说什么时候中国的立法者才能通过立法，把在社会中已经形成一定程度共识的相关理念以权威的方式予以确认或宣告，让已经具备相应理念萌芽的社会民众普遍接受和遵循真正具有法律约束力的程序规则。”对此质疑，何海波先生从法典制定者的局限、实质性法治主义原理、法官

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