意义来说,在《中国文化要义》中,正如漱溟所言,一方面,虽然“民主、自由、平等一类观念要求,及其形诸法制如欧洲所有者,始终不见于中国”,但是,另一方面,“平等精神民主精神,在中国却不感生疏”。19不过,问题在于,一如漱溟在举列了自孟子而黄黎洲而梁任公等等于此有关的著述之后所论,凡此种种。
所发挥仅至民有 (of the people) 与民享 (for the people) 之意思而止,而民治 (by the people) 之制度或办法,则始终不见有人提到过。更确切地说:中国人亦曾为实现民有民享而求些办法设些制度,但其办法制度,却总没有想到人民可以自己作主支配这方面来,如举行投票表决,或代议制等。20
综合上述两点,可知漱溟实际所强调者乃达成“民有”至“民治”的由诸多具体程序和层面所构成的“技术性要素”,包括很多积久成例的不成文的习惯在内,实即一套客观法制化的收集、整理和表述“公众意见”的“讲理”的途径,“讲理的地方”。换言之,亦即包括梁氏在内的新儒家们念兹在兹、作为“新外王”的核心内容的保障“法乃公众意见”的客观法制化的“政道”。21
一九七八年五月十五日,梁氏在全国政协讨论宪法时曾作题为《宪政与专政》的书面发言,其中一段话有助于理解这一点。他说:
固然任何国家的治理都必要有法制才行,但在专政国家是党权高于一切的,所有法制不过是执政者手中的工具。工具是可以随时取舍来运用的。我们建国初期设有政法学院,不像一般所用“法政”一词,却颠倒而说“政法”,意味着法律制度应顺于政治运用。22
这里的症结是“法律制度应顺于政治运用”,则此“法制”当然不是“公众意见的表达”,而是“专政”,亦即“专制”的爪牙的恶法。仅从技术性设置着眼,则问题就在于没有一个保障“公共意见”的达成与表述的安全而有效的管道。
因此,梁氏所谓法乃公众意见的观点,特别是有关“公众意见”的形成、搜集和表述形式的客观程序化的运作机制的论述,乃将法律本身的“合法性”与其形成的程序合法性挂钩,其所表明的不仅是法与法律、应然与实然的区别,而且揭示了新儒家对于人性的高度怵惕,即对恒具僭妄冲动、以片面“人意”冒充“法意”的负面人性的警惕,及由此而引发的对于外在性的制度设置的用心。正是在这一点上,可以说新儒家继承而又发展了中国传统的治道与治式,而为接引现代型的西方“法治”开道。
细究一下,这里我们可以看到梁氏法律理念中所烙刻的中、西法理的印记。撇开中国传统一面不说,仅就西方的影响而言,检索梁氏全集可以看到,早在一九三0年,漱溟在谈到西方的民主宪政之“合理”时,即慨然于西方“法律是出于公众意思所订定”;23 而在六年后出版的《乡村建设大意》中,复指出“西洋的所谓法律,就是团体里面大家的一个公意;而团体公意如何见呢?就得由(选)票上见。”24 由此,漱溟以“公众意见”为法意作结,不得谓未有泉源。罗梭氏的“全民意志”(general will)说深刻影响了近代西方的法理,也在二十世纪的中国找到了诸多的共鸣。上举漱溟其说,不过一例。而由“新儒家”的先驱来做此“冰人”,正可谓意味深长。我们可以看出,儒者的漱溟之所以在晚年一再强调“法治”的重要性,三十年里“和尚打伞,无法无天”的现实惨痛固为外在的刺激,而就个人学思的脉络来看,实已于此早埋伏笔矣。
此处尚应指出的一点就是,漱溟一再强调法律为“国”人的公众意见,表达的应当是“国”人公共的意思,从而才为“国”之法律。这一个“国”字,看似清淡,老生常谈,其实不可轻忽。因为老中国是一个文化共同体,近世发生的所谓“中国问题”的内容之一就是“救国建国”,即建立民族国家,既在实现此一文化共同体从“天下”到“国家”的转型,同时并实现朝代国家向民族国家的转型,而蔚成一“中国”,世界文明共同体中的一员。对此脉络,漱溟心知肚明,致意再三。因此,“国法”一辞不仅是“天理-人情-国法”谱系中的一环节一部分,同时,它彰显的是现代民族国家的公共意志和公共理性。法律的俗世性于此保留,俗世之法的合法性,如前所述,却深蕴于作为一个民族国家的文化共同体的公共意志的判断之中,从而,扎根于中国人文的理想与理性之中。而对于中国人文的理想与理性的追问,必反过来催生和深化立基于此的中国的法意,进而为中国的法制的成型提供精神资源。正是基此转圜,所谓的“公众意见”被赋予了文明类型的背景,法律信仰与民族国家发生了不解之缘,法律的合法性变成了对于文明类型的理想和理性的解读。
三、生活方式的表达
法律之为法而有效,恒在于对一定人文类型既有之多数人的生活常规与一般的通义常理的肯认与积累,从而作为一种社会记忆中的“生活的智慧”,予此多数人的人世生活以人间秩序。换言之,即基于人间秩序的常态、常规与常例,表达出人世生活的常识、常理与常情。从而,法律的规则即为生活的规则,法律的意义即为生活的意义,尽管生活的规则和意义不止于此。漱溟常常感慨,近世“西洋法律制度所为如此安排配置者,正为其事实如此,有在法律制度之前者。”25 此一“之前”的“事实”,在漱溟的语境中,很显然不是别的,乃既有累积之历史,而成一“生活方式”者,即人间秩序的常态、常规与常例,人世生活的常识、常理与常情。
事实上,从对英、日两国宪政的考察,特别是对于英式宪政的琢磨、反思中,漱溟就常常感慨,“大概我们团体生活中很多好的轨道,都是习惯,不是条文。”26 因此,他说“我们的许多规定都只是规定出一个方向,本此方向以培养出一个习惯,将来可凭的就是习惯”,27-生活方式非他,一团习惯而已。就“老中国”而言,家庭式的伦理生活的礼俗与情义,不言而喻、习焉不察而相喻共守的习惯与道德,特别是“凭良心讲理”的“理性”色彩,28 均为此生活方式的重要因素。而更为重要的是,造成这一切的乃是“伦理本位,职业分立”的社会构造,即“密于家庭,疏于社会,而几无所谓国家;贫富贵贱转易流通,几无所谓阶级;彼此相与之间松软温和,几无所谓压迫”这种特殊的社会形态和生活环境。29 在此生活下,“与伦理相缘而俱来的”,不是别的,乃为“礼”,30 也只能是“礼”;旧日中国的“法律制度实多因应于社会礼俗而来”,而凡是礼俗、法制,其一大特征就是“总有某种程度的固定性和形式化,乃便于依据循从”,31 亦即常态、常规与常例也。
正是经由认可法律乃生活方式的表达,这里漱溟实际上相应地肯认了三点。第一,法律是发现和宣谕的,而非发明和制定的;第二,法律须具有一定程度的形式理性,所谓“某种程度的固定性和形式化”,以便于循依;第三,生活方式是多种多样的,因应天时地利而来,所谓一方水土养一方人,则法也必是多样的,必以因应此特定生活方式为自身合法性与效力的前提。
而且,在漱溟看来,一方面,自现代西方法的角度看,“我们几乎可以说中国初无法律制度,而只有礼”;32另一方面,从中国固有的人世规则与人间秩序言,则可说“礼里边就有了法律制度”。就此而言,孟德斯鸠谓“彼方合宗教法典仪文习俗四者于一炉而治之……而一言以括之曰‘礼’”,确有见地;而曾文正公慨言“古之学者无所谓经世之术也,学礼焉而已”,更是个中人一语道破。33 因此,在建设现代民族国家这一基本语境下,对于“新中国”人世规则与人间秩序的重建,如何将“数千年土生土长之‘礼’”与“异方花果一西洋之‘法’”善予谐调、妥帖安置,34乃是不得不解决的一大难题,也是伴随着农耕文明向工商文明过渡这一过程而最需恪尽的任务。
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