着既使用了其他子系统的方法(例如,投资建立更多的法院,以加速审判程序的进行;运用政治权力抑制冲突的产生,否则这些冲突就会被提交到法庭上),又缩减法律的适用范围,或者这两个方面的情形都存在。
一般来说,对法律系统负荷过重以及类似问题的广泛讨论,在问题、功能和系统的指涉方面都缺乏清晰的阐述。目前德国人对过分法律化(Verrechtlichung)的争论或多或少有些政治上的弦外之音。这些争论构成了对福利国家的一致批判(31)。主要的建议就是寻找各种能自我治愈创伤的社会力量,以保证各个小规模的共同体的生活世界、所讨论的群体的自组织以及对日常活动的合理的精心安排。(32)然而,这种公社式的方法与法律及其功能毫无关系。它向人们提出的劝告是:善待你的邻居、伙伴和同事,并避免发生冲突。但是,法律仅仅是因为冲突的存在才变得相关。问题的要害在于:谁能够负担得起大力推行他的观点,并且在不依赖于在当地的名声、荣誉以及从事交易活动的才能和商誉的情况下,能够在什么程度上做到这一点。事实上,所有权制度因其明了而简便的预先裁断冲突的方式,而成为在法律史上已经创造出采的仅有的一种具有最低限度的规则和最大限度的效果的重大的非法律化手段。对照这一背景进行判断,目前法律系统中的负荷过重问题是所有权已在很大程度上退化的结果。
关于法律系统的一种不同的理论——它不仅将法律称之为一种系统,而且事实上还运用系统论作为理论发展的一种框架——将导致产生不同的结果。关于法律功能的一项精确的定义是必不可少的,(33)否则,将不可能限制住对法律在功能上的对应物或者替代物的考虑。而且,系统论需要并且提供了一种对结构张力及其来源的概念化认识。结构张力的存在是一件相当正常的事情,它产生自如下事实,即没有任何一种结构能够承担起在系统与环境的关系中出现的所有问题。负荷过重仅仅意味着法律系统因受到太多的无法解决的问题和负担过重的活动的刺激,而发生结构性变化的可能性(34)。
关于以同时起作用的自我指涉(或者:自我生成的闭合状态)为基础的开放性系统的理论,提议了一种重新系统阐述这个问题的方法。所有自我生成的系统都不得不与如下一种固有的不可能性共处一处:这种不可能性将闭合性与开放性结合起来。(35)法律系统对这个问题提出了一种特殊的看法。它们不得不靠将规范性的和认知性的以及非学习的和学习的意向结合在一起,来解决这个问题。在显示科学描述的分析框架的银幕上,这项必要的条件或许看起来好象是相互矛盾的。然而,事实上,一个社会系统能够实现各种相对立的需要。系统在其演化进程中,会偶然碰到允许这样一些结合存在的例外状况,如果它们是作为结构性的强制因素被结合在一起的。系统利用这些偶然碰到的机会,并且使其发挥作用,这样它就通过这些意外的事件而发展起来。以这种方法,不大可能的事情都变成可能的了。(36)从这种观点来看,可以将法律系统所承担的极大负荷(strain)想象为一种残余的不大可能的状态,而法律系统所承担的过重负荷(orerstrain)则是这种不大可能的状态太严重了。给定一个明确的制度性框架,使这里的不大可能的状态常规化或许是一种极端的观点。换言之,尽管我们会感觉到,不可能概括出最后的限制,但是制度仍显示出痛苦的症状。它们显示出超负荷的征兆,以及尝试以并不适当的手段解决基本问题或多或少并不成功的迹象。“错综复杂”(involution)成了对进化的最显著的反应——错综复杂的意思就是前进中的困难、一致性中的多样化、单调的乐曲中的精湛演奏。(37)
如果日益增强的不大可能的状态令人感到困惑,那么,无论是[根据法律上的]专门技巧的设计还是公社式的策略都将不会是令人满意的。关于法律的社会工程理论是一种政治理论——当然,作为政治系统的一种看法,它是完全合理合法的。事实上,法律系统日益增强的分化和自主性,必然需要相应地减少对其他系统的控制,而日益增强的对法律上的制度和规范的工具主义见解,可以理解为补偿这种控制上的损失的一种尝试。(38)公社式的方法是作为一种对抗手段而出现的,它把法律上的权力基础从来自中央的压力转移到了来自地方的压力上,并且从书面的指令转移到了面对面的互动上。这两个方面为了否定法律本身所特有的功能而结合在一起。这两个方面都通过将问题转移给另一个系统——即政治系统或者是不计其数的面对面的互动系统——而解决了这个关于高度不大可能的状态的问题。然而,这些系统并不能用合法的或者非法的手段来解决这个问题,它们只能在法律之外活动。而且,法律必须提供保护,以防止理性的设计和来自道德的压力,因为在一个开放的、后哥德尔[Godel,哥德尔(1906—1978),美籍奥裔数学家、逻辑学家,对数理逻辑有重大贡献,曾证明了形式数论系统不完全性定理。——译者注]的社会中,理性和道德都是具有党派性的价值观念。(39)至少,法律必须使如下问题确定下来,即对已经蔓延开来的各种对按照某种理性的或者道德的“说教”的需求所进行的抵制,在哪些方面以及在什么程度上可能会成功。坚持与理性和道德发生冲突的这种可能性,是法律上的分化和不大可能的状态的一个方面。(40)
假如给定法律作为强制性因素所特有的功能、规范的闭合性和自主性,那么,法律系统如何能够使其固有的各种不大可能的状态“分解成一个个因素”(41)呢?为了追踪这个问题,我们不得不重新审视将闭合性与开放性组合起来的各种机制。其核心方法就是条件性。在这方面,[法律系统中]残余的不大可能的状态,并且因而还有法律系统的过重负荷,都因运用适合于达到如下目的的条件性程式而发生,即这些目的并不在直接因果关系的作用所能及的范围之内。(42)安排任务(task setting)和技艺(technology)这两个用语总是暗含有控制某些原因以及对其他原因缺乏控制的意思。(43)受控部分(各种工具)也许或多或少决定着未受控部分。组合也许或多或少是任意的和依条件而变的。原因的群集也许或多或少是复合的。一般来说,如果原因的组合需要更大程度的依条件而变的偶然性和复合性,那么,任务就不太能代表系统的单一整体性(即系统的自我生成性)。(44)对于将条件性程式作为目标程序中的子程序来使用,不存在任何一种无可置疑的反对理由。在各种结果取向的方案当中,法律能够非常妥善地组建起各种可靠性更高的模式。但是,尽管冒着所有的风险,将令人满意的结果包括在内这一点,在法律的规范性框架内,不可避免地促进了法律系统的负荷过重,这种促进作用取决于目标程序的复杂性和依条件而变的偶然性程度。为了将法律系统的过重负荷集中于局部并且将其分解为一个个因素,进行一项仔细的艰苦的分析将会是有帮助的。它将揭示出许多这样的情形,即在其中法律被误用来传达安全可靠的印象,而事实上能够得到的只是各种合理的推测。结果取向的法律实践赋予群体的见解以权威性。这是一种借助于由集体作出有约束力的决定来践行政治的有用的策略。从法律系统的观点来看,我们必须关心那些在诉讼中输掉了官司的人,以及那些打算因法律的安全可靠性而投资的人。这两种人都将不会经由一种被猜测性的司法破坏了规范意义的自我复制的法律系统而得到服务。
处理条件性的方式对法律系统的复杂性的来源和模式都具有一种重要的影响。直到18世纪末为止,公众的看法是将法律系统的复杂性归咎于律师们的争吵,以及对法律解释和关于法律学说的问题的永无止境的讨论。另一方面,立法作为使法律变得简化、变得易懂、变得透 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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