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法律的自我复制及其限制
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:33:20   点击数:[]    

是一个规范系统。它是一个运用规范的自我指涉来复制它自己并且选择信息的法律运作系统。法律系统基于其规范的自我指涉,是一个信息处理系统,而且如果能充分地将它的认知结构普遍化,它就能够使它自己适应正在发生变化的环境。

  规范上的闭合性要求系统一—其中的各个要素都相互支持——的各个组成部分之间具有对称关系。另一方面,认知上的开放性要求系统与其环境之间具有不对称关系。系统的运作依环境的运作而定,而且适应于正在发生变化的条件。系统对其环境的影响,就依从规则的实例而言,也是—种不对称关系,在这种关系中是环境适应系统。这两种依条件而变的偶然性(contingencies)必须保持相互分离,以免形成循环状态。

  由于这个原因,规范的结构非常脆弱。因为不信任具有一种溢出效果,并且在系统中蔓延开来,故而这些规范结构对公开的挑衅和不可强制执行性很敏感。另一方面,认知结构可以得到详细说明,并且仍保持相对隔绝的状态。在法律事件中同时牵涉到规范的闭合性与认知的开放性,并且系统的运作将对称和不对称的以及一般性的和特有的义务结合起来。一个在规范上分化出来的系统的出现,并不会导致认知的取向变得不太重要这样一种状况。对那种系统来说,认知的取向会变得更为重要!

  其他各种系统运用其他方法和其他语义形式来区分并重新组合开放性与闭合性。例如,经济系统,关于需求、产品、服务等方面的运作是开放性的,而关于支付方面则是闭合性的,因为运用支付手段仅仅是为了复制出进一步支付的可能性。支付与“不动”产交易的联系将闭合性与开放性以及自我指涉与环境的指涉互相结合起来。具有普遍效用的货币为闭合性提供了条件,并且在所有的方面都仍然发挥着同样的作用。能详细列举的需求向环境开放了 系统。因此,系统的作用依赖于一种不问断的控制,其中对一项作用的控制又是根据另一项作用来进行的。这种关联性是经济系统实现分化和自我调节的一项必要条件。⑦同样的道理也适用于法律系统,当然,二者在通过封闭自我指涉的程序而为自我调节提供条件的机制方面是不同的。在这种场合,指涉法律的规范框架被用于在系统内建立循环性:判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则,因为仅仅当判决得到执行的时候规范性规则才有效。⑧

  法律的有效性不能建立在权威或者意志的基础上,一如19世纪法律实证主义所主张的那样。人类社会的“社会事实”(fait social)也不会赋予法律以效力。就是法律秩序的“存在”这一点,也并不能构成法律秩序本身的来源,⑨而且关于某一项基本准则的假设并不能构成(或者仅仅是假定为)法律认知的对象。⑩奥斯丁(Austin)、涂尔干(Durkheim)和凯尔森(Kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其他某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而,有效性就是循环性——当然,这种循环性需要在逻辑上展开阐述。

  最后,法律系统就其本身作为法律事件的一批接一批的复制而言,需要一种二元结构,使所有法律事件都被看作是不同于它的对立面来加以描述。法律系统利用关于对与错的符号,复写了全部涵义——正确的事件就不是错误的,错误的事件就不是正确的。正是根据这样的描述,无论发生什么样的事情,以及无论可能作出什么样的行为,都具有依条件而变的偶然性。人们仍然可能选择正确的或者选择错误的,但是不可能承诺不否定相反的价值。于是,正确的道路大概变得有点儿太正当了,而错误的道路则也许因承受源于不正确的事实所导致的后果而负担过重。

  这样一种二元的图式化的表达既不是一种自然的事实,也不是一种由关于神的逻辑所给定的规律。它是一种演化得来的成就,是一种演化中出现的普遍现象。在古希腊的悲剧时代,它不可能被认为是理所当然的。(11)另一方面,它不仅仅是一种分析方法,通过识别正确与错误来构造对法律的认知。它将法律的复制与法律的依条件而变的偶然性的复制联系起来,而且它是作为条件性的先决条件(prerequisite of conditionality)而起作用的(参见下文)。基于这一先决条件,法律系统能够作为这样一类条件——即预先安排好既有正确的又有错误的事件(尤其是诉讼)的发生——所构成的一种网络而建立起来。

  这一关于自我指涉的法律系统的一种理论的纲要,运用规范和认知在取向上的区别,将闭合性与开放性区分开并又重新组合起来。关于这种思路的任何进一步发展,都取决于我们想象规范和认知的方式。

  通过自我暗指——提及“应当”的意义或者制裁的正当理由——来给规范下定义,并不会很有帮助。(12)这将给我们提供一个自我指涉的概念,而不是一种关于自我指涉的对象的理论。为了避免出现各种概念上的循环定义,我以将认知和规范在取向上的差别界定为学习性(learning)与非学习性(not learning)之间的差别为出发点。(13)在学习性与非学习性之间进行选择的问题,是面对不一致的经验产生的。(14)如果某种经验与我们的预期相矛盾,我们既可以接受事实并改变我们的预期;也可以保持我们的预期而将这种经验视为异常,或者作为一种不同寻常的例外或者是一种错误的选择来对待。既然这种改变或者不改变预期的问题会在日常生活中有规律地发生,并且特别与人类行为相关,也许需要每个人都在事件面前表态,并且宣布假如预期与经验相矛盾,自己是否打算改变或不改变预期。以“是”和“应当”、“存在”(existence)和“价值”(axistence)(15)作为认知和规范的象征符号的理论,为这类在事件面前所作的表态提供了一般性的语义形式和可以得到承认的模式。运用这些形式,我们可以保证我们自己的预期既符合认知上的要求,又符合规范上的要求,并从而保证如果发生令人失望的经验,就改变或者不改变我们的预期。而如果这是可能的,我们可以构造出对预期的预期;我们可以在规范方面预期出现规范的预期,或者人们可以在规范方面预期我们会提出认知的预期,反之亦然。

  对预期的预期可以称之为反身性(reflexive)预期。规范的预期永远不会是反身性的。我并不会预期能够发动我的轿车,或者当我询问是否能得到招待的时候,能够在饭店的接待处得到一个答复。只有当轿车不能发动起来的时候,我才会感到,坚持期望它应当发动起来是不适当的。只有当我得到“已客满”的回答,而不久后发现这个答复是骗人的时候,我才会感到,我有权获得一个至少是可信的和真实的答复。只有当在认知的预期和规范的预期之间作出选择是有意义的时候,反身性预期才会被唤起,也就是说,反身性取决于比如说在基本预期的层面上被迫作出的选择。

  如果更仔细地考查关于反身性预期的研究,将会导致我们对这一问题进行有意义的提炼。(16)对于法律理论而言,更为重要的是将这一研究领域与系统论,尤其是与关于自我指涉的系统的理论联系起来。社会系统一般是将预期作为控制复制不间断的信息交流过程的结构采使用的。(17)因此,社会系统的分化要求详细说明对保持自我生成的复制过程的预期。法律系统根据每天都在发挥作用的自我指涉的独特标准而被分化出来。它利用预期的规范性,也即对学习的抵制,来使系统中的作用包括在内,并涉及系统所具有的更进一步的作用(例如执行)。它可能使人联想起作为法律效力的额外条件的更深一层含义,并且它或许试图成为某种附条件的可预见性的根据。但是,这些规范的意义仅仅是作为同时起作用的自我指涉而发挥作用的,使人确信法律事件的复制是出自法律事件。无需完全的自我决定,并且甚至也不存在这种可能性。法律系统并不决定法律判决的内容——既不是从逻辑上也不是

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